裁判字號：最高法院95年台上字第3082號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三０八二號
上訴人甲○○選任辯護人 盧慶南 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年九月十日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第二四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑三年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於偵審中始終堅稱不知少女Ａ１為未滿十四歲之人、少女Ａ２為十六歲以上未滿十八歲之人及少女Ａ３為十四歲以上未滿十六歲之人；而Ａ１、Ａ３於偵查中復一致供稱：「我有時戴假髮」，Ａ２亦供稱：「我把頭髮綁起來」，再參酌Ａ１、Ａ２、Ａ３發育良好、長得高大及戴假髮，裝扮成成年女子並化濃妝等情況，依一般情形，可否判斷渠等係未滿十四歲、十六歲或未滿十八歲之女子，頗值懷疑。原判決就上訴人有無犯罪故意，未詳加說明，即以：「兒童及少年性交易防制條例係為防制消弭以兒童及少年為性交易對象，立法上寓有保護未滿十八歲之人之身心健康之意旨，所規定之犯罪，係以為性交易之人之年齡為其特殊之犯罪構成要件，犯人對此有否認識，均不影響犯罪之成立」。而認上訴人所辯不知Ａ１、Ａ２、Ａ３三名少女之年齡，應無主觀犯意等語，要無足採，自嫌速斷，有判決適用法則不當之違法。（二）檢察官當庭勘驗Ａ
１、Ａ２、Ａ３外貌，雖認：「該三名少女均稚氣未脫，Ａ１、Ａ２可明顯看出是國中生，Ａ３可看出未滿十八歲」。惟該三名少女於偵查中均已恢復本來面貌，未化濃妝及戴假髮，該外貌與坐檯工作時之裝扮，已相去甚遠，檢察官勘驗時之情況，與渠等坐檯時之裝扮不同，所得之勘驗結果，與日常生活經驗不合。則該三名少女戴假髮並化濃妝之外貌如何？上訴人於原審聲請再行傳喚查證、勘驗，原判決就此未予調查，又未說明上訴人前開辯解不足採信之理由，有證據調查未盡之違法。（三）證人凃○添於偵審中已證稱：「我不知道為何她們會這樣講，我沒做這事」、「（問：小姐上班如何分帳？）陪客人聊天一檯一千八百元，她們分八百、九百元」、「（問：如進一步性交易，如何計算？）我不知道」、「（問：客人來店裡以每節五十分鐘，支付一千六百元至一千八百元不等，從事撫摸全身等性交易？）是，但沒有性交易」、「（問：被告每次來消費都是一千八百元，有無另外收費？）都是一千八百元，沒有另外收費」。則上訴人於偵審中否認與上開少女有性交行為，即屬可信。Ａ１、Ａ２、Ａ３所為不利於上訴人之供述，是否可採，即有可疑。原判決以：「證人凃○添之證言僅能證明其有經營摸摸茶之事實，況且猥褻及性交之性交易行為係於非公開之賓館房間內進行，因此證人凃○添主觀上認識沒有性交易，與上訴人客觀上有無與Ａ１從事性交姦淫之性交易，係屬二事」，說明凃○添上開證言難為上訴人有利之認定，自屬於法有違。（四）原判決僅以Ａ１之片面指述，遽認上訴人曾與其為性交之性交易，復未說明除Ａ１之指述外，究竟憑何證據認定上訴人有前開犯行，有理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於原審供認於民國八十八年七月開始，多次前往臺北市○○○路○號○○○賓館叫小姐坐檯等語、證人凃○添證稱：「（問：客人來店裡以每節五十分鐘，支付一千六百元至一千八百元不等，從事撫摸全身等性交易？）是，但沒有性交易）」、「（問：猥褻行為的錢如何分？）我跟小姐對分」、「（問：被告到你店裡幾次？）二、三次。他到店裡，我介紹小姐給他，在賓館房間裡消費」、少女Ａ１、Ａ２、Ａ３分別於警詢及偵審中不利於上訴人之證述、證人 何秋菊 之證言、卷附檢察官當庭勘驗Ａ１、Ａ２、Ａ３外貌之勘驗筆錄、上訴人抄留予Ａ１、Ａ３其所使用行動電話號碼（0000000000號）之便條紙及證明上揭電話確係其申請使用之行動電話基本資料清單各乙紙等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採及證人凃○添其餘證言，非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，說明認定上訴人明知少女Ａ１為未滿十四歲之人、Ａ２為十六歲以上未滿十八歲之人、Ａ３為十四歲以上未滿十六歲之人所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備或適用法則不當等違背法令之情形；亦非祇以Ａ１之指述，作為認定上訴人犯罪之唯一證據。上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或未依據卷內資料，任指原判決係以Ａ１之指述，作為認定犯罪事實之唯一證據；俱非合法之第三審上訴理由。至於上訴人於原法院前審雖具狀聲請勘驗該三名少女戴假髮並化濃妝之外貌，是否足以判斷渠等之真實年齡；惟上訴人於原審已未再為上開調查證據之聲請，而原審受命法官於調查期日、審判長於審判期日，先後詢問上訴人：「何證待查？」、「尚有何證據請求調查？」，復均答稱：「無」（見原審卷第十八頁、第十九頁、第四七頁）。上訴意旨（二）至法律審之本院，始又另執原審未就上開證據加以調查等語，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十四日
Ｋ