裁判字號：最高法院110年台上字第2743號刑事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2743號上訴人 許家維 選任辯護人 賴柏豪 律師
丘信德 律師上訴人 簡瑋安 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月25日第二審判決（109年度上訴字第2187號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17407、17639號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人許家維、簡瑋安（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）二所載，共同販賣含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包、第三級毒品愷他命各1次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人2人如附表一編號1所示共同販賣第二級毒品各1罪刑及諭知沒收、編號2所示共同販賣第三級毒品各1罪刑及諭知沒收，並分別定應執行有期徒刑8年、2年6月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、原判決已就證人即同案被告簡瑋安於民國107年9月27日偵查時之未經具結陳述及於107年10月12日偵查中之具結陳述，如何均有證據能力而得為證據，詳加論敘。並載敘如何依憑簡瑋安之上開偵查中陳述及於第一審延長羈押庭訊問時之陳述，佐以卷附 鄭義融 （另案由檢察官通緝中）所持手機使用通訊軟體微信與上訴人2人持用手機聯繫傳訊之通話紀錄、群組聊天室之翻拍照片，及扣案如附表三、四所示之第二、三級毒品與手機，暨卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府警察局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書及相關搜索扣押證據資料，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人2人確有與鄭義融共同販賣第
二、三級毒品之犯意及行為。復敘明簡瑋安所供其與許家維、鄭義融加入販毒的時間、參與成員、分工模式、聯絡方式、供販賣毒品的來源及藏放地點、販賣時間與地點及所販賣第二、三級毒品的種類與數量等各節，均有前述客觀證據可資補強，何以堪信為真實，並足認上訴人2人與鄭義融間，就如附表二編號1所示共同販賣第二級毒品、編號2所示共同販賣第三級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯之論據。另就許家維否認犯罪所為辯解如何不足採信，證人簡瑋安嗣於第一審、原審改口為有利於許家維之證詞，及卷內其他有利於許家維之證據，如何均不能採納各等情，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形。又上開證據資料，足以擔保證人簡瑋安指證事實之憑信性，並非僅憑其單一之證述，即為不利許家維之認定，亦無許家維上訴意旨所指採證違法、證據調查職責未盡、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，核屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
四、審判期日之訴訟程序，專以審判程序筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。依據卷附原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據時，俱依卷內證據之性質逐一為提示並告以要旨，並詢問許家維及其辯護人有無意見，已足以擔保證據之真實性並確保許家維及其辯護人訴訟防禦權之行使，許家維及其辯護人對調查證據之方式，亦未當場表示異議，原審所踐行之證據調查程序於法即無不合。至於部分證據調查程序，僅依序標示各別證據之簡稱，或將數個同類證據合併記載，分類提示並告以要旨，以利期日進行之便捷、經濟，並不影響許家維之訴訟權益，要非法所不許，自無所指以「包裹式臚列卷內書證、物證」方式調查證據之情形。又審判長於調查證據完畢後，已依序命檢察官、許家維及其辯護人就事實及法律分別辯論，許家維並為相關之辯論，皆有該審判程序筆錄為憑（見原審卷第153至167頁），所踐行之訴訟程序於法無違，亦無剝奪許家維行使防禦、辯明權之違法情形可言。許家維上訴意旨執此指摘原審所為之判決程序違法，難認合法。
五、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明係以簡瑋安之責任為基礎，審酌其刑法第57條各款所列情狀，分別量刑，並定應執行之刑，既未逾越依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞予減輕其刑後之法定刑度，及刑法第51條第5款規定範圍，且就所犯販賣第二級毒品罪量處有期徒刑1年10月，已趨近於遞減其刑後之最低法定刑度即有期徒刑1月9月，與另犯販賣第三級毒品罪所處有期徒刑1年9月合併定應執行刑為有期徒刑2年6月，亦屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，自不得任意指為有量刑過重之違法。
六、許家維上訴意旨另置原判決之論敘於不顧，仍稱：簡瑋安於偵查中之陳述無證據能力，又欠缺補強證據，原審未詳予調查釐清，卷附通訊軟體微信之對話紀錄及翻拍照片，與簡瑋安之陳述無實質關聯，亦未詳查究明，復不採信其辯解，即為不利認定，遽認伊有共同販賣第二、三級毒品犯行，均屬違法；簡瑋安上訴意旨則謂：伊從警詢至偵、審中，始終自白認罪，原審量處刑度過重，亦屬違法各等語。經核係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴均違背法律上程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月28日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月3日