裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第350號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林雅惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度毒偵字第439號），本院判決如下：
主文林雅惠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、林雅惠前因施用毒品案件，經本院以民國88年度毒聲字第3681號、89年度毒聲字第2948號裁定送觀察勒戒後，認均無施用毒品傾向，分別於88年6月3日、89年6月16日執行完畢釋放。又於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第849號判決判處有期徒刑1年確定。另再因施用毒品案件，經本院以98年度訴緝字第108號判決判處應執行有期徒刑8月確定，於99年8月16日執行完畢出監。竟不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年1月9日16時10分許採尿時回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於
104年1月9日16時10分許，由臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室人員依法採尿，經送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告均同意有證據能力（院二卷第67頁第1、3行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：未施用海洛因，驗尿前有服用景德製藥股份有限公司製造之「複方甘草合劑」，故尿液才會呈嗎啡陽性反應等語。惟查：㈠被告於104年1月9日16時10分，經臺灣高雄地方法院檢察
署觀護人室人員採尿，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度347ng/ml，可待因未檢出）等情，業據被告於本院準備程序中自陳在卷（院二卷第21頁之不爭執事項），並有該公司於104年1月21日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第3頁），足信為真實。
㈡被告雖以前開情詞置辯，且依衛生福利部藥物許可證資料，
「複方甘草合劑」內含OpiumTincture（阿片酊，內含嗎啡及可待因成分），依據Clarke'sAnalysisofDrugsandpoisons一書第4版記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，5-15%為嗎啡或其共軛物。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之量，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一。施用第一級毒品海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物Morphine-3-glucuronide。惟海洛因毒品中亦可能含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，故施用海洛因毒品後亦可檢出少量可待因，有衛生福利部食品藥物管理署104年8月18日FDA管字第0000000000號函可徵（本院訴字卷第37頁）。另尿液中嗎啡/可待因之比值無從作為辨別服用「複方甘草合劑」或施用海洛因者之依據，亦有中華民國鑑識科科學會會刊第5期會刊內容可考（院二卷第8頁）。固可認服用「複方甘草合劑」後，尿液中亦會代謝出嗎啡成分。被告上開尿液檢測結果，尚無從遽認係施用第一級毒品海洛因所致。惟本院審酌：
①關於被告採尿前服用藥物之經過，被告於偵查中供稱：有吃
朋友給我的舌下錠，朋友跟我說可以戒藥用的，因為我出車禍右臉骨折會酸痛，醫生不開藥，我吃那個藥可以治酸痛等語（偵卷第18頁第2-4行）。嗣再於本院準備程序及審理中供述：可能是喝止咳藥水或舌下錠，止咳藥水是在博登藥局（聯亞藥局）買的；驗尿的前半個月內，每天都有喝，因為當時剛好感冒；想說是保護管束驗尿的最後一次，就不會再來驗尿了，所以都說沒有服用藥物，當時我確實是說沒有服用藥物；那個禮拜斷斷續續有喝複方甘草合劑，104年1月8日沒有喝，104年1月9日中午有喝等語（院一卷第17頁倒數第7行以下；院二卷第21頁第3行至第4行、第68頁第1行至第11行）。因被告於歷次偵查、審理中，先係陳述服用舌下錠，服用原因係為止痛，未陳述有何感冒症狀、服用何感冒藥，嗣則稱驗尿前有感冒，另服用「複方甘草合劑」，前後所述並不一致，再者，接受觀護採尿之目的，係為確認被告於觀護期間內，是否施用毒品。而有無施用毒品亦會影響被告觀護之成效，造成被告不利之結果。是被告如於104年1月9日16時10分採尿前，曾於當日中午或之前，服用複方甘草合劑，被告為確保通過最後觀護採尿，避免服用藥物影響驗尿之結果，使人誤認其施用毒品，反而更應明確向採尿人員表明其曾服用藥物，實無因屬最後1次觀護採尿，即故為不陳述曾服用藥物之情形。則被告於採尿前是否曾服用舌下錠、複方甘草合劑，已有可疑。
②解佳益舌下錠屬第三級管制藥品，成分含有Buprenorphine
、Naloxone，此均屬第三級毒品，代謝物不含嗎啡等情，有解佳益舌下錠相關網路報導、成分說明、第三級毒品分類表在卷可憑（偵卷第23、25、27頁）。是服用解佳益舌下錠後，自無可能代謝出第一級毒品嗎啡成分，被告經採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，應非服用舌下錠所致。
③被告雖提出聯亞藥局（即博登藥局）交易明細（院二卷第35
頁），證明其曾於104年1月9日向聯亞藥局購買複方甘草合劑。惟經聯亞藥局查證103年12月15日到104年1月31日交易紀錄，並無被告於104年1月9日至該藥局購買複方甘草合劑證明。另104年7月28日有1男1女至該藥局要求藥師助理開立1張在104年1月30日，於藥局購買複方甘草合劑之證明單據，說明理由為當事人在醫院複診驗尿時，醫師詢問尿液中有不明成分反應，當事人則告知醫師有喝複方甘草合劑之因素，故醫師要求當事人提出證明，因負責藥師當時用餐中，沒在現場，加上此名藥師助理是第2天報到上班的新人，在毫無經驗、信任當事人下，便開立1張依對方要求之文字單據等情，有該藥局104年8月11日函文在卷可稽（院二卷第30頁）。是被告所稱在聯亞藥局（即博登藥局）購買「複方甘草合劑」服用及提出購買證明等情，亦不足採信。
④被告於104年1月9日16時10分驗尿之當日上午，前往忠央醫
事檢驗所驗尿，海洛因測試呈陰性反應，雖有忠央醫事檢驗所報告單及說明可佐（院二卷第36頁、第50頁）。然該檢驗所係採用快速嗎啡、海洛因檢測試劑驗尿，其檢驗方法係利用酵素免疫法測定尿中是否有嗎啡或海洛因成分，當尿中濃度超過1000ng/ml時，即為陽性反應，反之為陰性反應，復有試劑說明可參（院二卷第51頁）。因被告於同日16時10分經觀護室人員採尿送驗結果，嗎啡濃度僅有347ng/ml，是被告於同日採尿前前往忠央醫事檢驗所驗尿，雖為陰性結果，但應係嗎啡濃度未超過可檢測之值1000ng/ml，故無法檢測，尚難因檢驗結果呈嗎啡或海洛因陰性反應，即為有利於被告之認定。
⑤海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式
排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且海洛因毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後
2至4天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於90年5月4日以管檢字第93902號函釋明在案。前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。因被告於採尿前，已明確表示未服用任何藥物；嗣採尿之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗後，確呈嗎啡陽性反應；且被告辯稱係服用舌下錠、「複方甘草合劑」後，致尿液檢出嗎啡反應等語，均不足採信，均業如前述。堪認被告於104年1月9日16時10分採尿時起回溯72小時內某時，確曾施用海洛因1次。是本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3681號、89年度毒聲字第2948號裁定送觀察勒戒後，認均無施用毒品傾向，分別於88年6月3日、89年6月16日執行完畢釋放。又於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第849號判決判處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告前因施用毒品，經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，且再犯本罪，揆諸前揭說明，仍應由檢察官予以追訴，依法論科。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品時，持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院以98年度訴緝字第108號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於99年8月16日執行完畢出監等情，有前述前案紀錄表可查，被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品之前科，經觀察、勒戒、判處罪刑後，仍未警惕，記取教訓，積極戒毒，猶為本件施用毒品犯行，足見其戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，實屬不該；並參以被告犯後否認犯行，再衡以施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量；及其擔任清潔工作、月入新台幣20,500元、新婚中尚未生子之生活狀況、智識程度為國中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官伍振文到庭執行職務。
中華民國104年11月17日
刑事第十九庭審判長法官方百正
法官羅婉怡法官蕭筠蓉以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月17日
書記官吳智媚附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。