臺灣高雄地方法院104年度簡上字第282號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第282號刑事判決

裁判日期：民國104年11月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第282號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張保毅上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年6月18日104年度簡字第2016號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104年度毒偵字第1337號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張保毅前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月28日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以89年度毒偵緝字第496號為不起訴處分確定。又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月15日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官以91年度毒偵字第771號為不起訴處分確定。詎猶不知戒絕毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
104年3月10日凌晨4時許，在其友人位於高雄市○○區○○路住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於104年3月10日下午2時40分許，在高雄市○○區○○路○○號民宅內，為前來執行點交之員警緝獲，當場在其褲子右口袋內扣得施用剩餘如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重3.275公克）、在其同行友人陳政賢之背包內扣得其施用剩餘如附表編號2至4所示之第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗餘淨重分別為3.
379公克、3.367公克、3.521公克），復經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，遂悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦白承認，復有正修科技大學超微量研究科技中心
104年3月25日R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1份、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物暨現場蒐證照片共8張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共4份等在卷可稽，並有如附表編號1至4所示甲基安非他命共4包扣案足參，是被告上開任意性自白，核屬有據，堪以採信。本案事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度台非字第540號、98年度台非字第12號、第127號判決意旨及最高法院97年度第5次刑事庭會議決議二意旨參照）。又被告於受如事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，揆諸前揭說明，本次被告復觸犯毒品危害防制條例第10條、第2項之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依法追訴處罰。
三、法律之適用及維持原判決之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪，被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本係得
各別獨立執行之刑；是以二以上徒刑之執行，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨、103年度台非字第17號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品及竊盜等案件，經本院分別以98年度審簡字第2948號判決處有期徒刑4月確定、以98年度審訴字第3477號判決處有期徒刑1年確定及臺灣高等法院高雄高分院以98年度上訴字第1301、1302號判決處有期徒刑8月（2罪）、4月（2罪）確定，嗣上揭6罪經裁定合併定應執行有期徒刑3年1月確定，於102年5月1日執行期滿（下稱甲案）；又因施用毒品及竊盜等案件，經本院以98年度審訴字第4786號判決處有期徒刑10月確定、以99年度審簡字第456號判決處有期徒刑4月確定、以99年度審簡字第2021號判決處有期徒刑5月確定，嗣上揭3罪經裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱乙案）；復因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第154號判處有期徒刑5月確定（下稱丙案）；前開甲、乙、丙三案接續執行，被告於102年12月30日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑11月又13日等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可憑，揆諸前揭說明，應認被告於假釋時，甲案已執行期滿，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原審以被告犯罪事證明確，審酌其前因施用毒品案件，經法
院裁定觀察勒戒、科刑並執行後，猶不思徹底戒毒，竟再犯施用第二級毒品犯行，實應非難。惟念施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接，暨其自陳智識程度為高職畢業、目前無業及經濟狀況貧寒等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第
1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日之易科罰金折算標準，另敘明扣案如附表所示甲基安非他命
4包（含包裝袋4只，驗前、後淨重均詳如附表所示）之甲基安非他命成分經鑑明無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣至檢察官雖以被告於偵查中供出毒品來源，因而查獲其他正
犯為由，指摘原審漏未審酌此節而提起上訴。惟毒品危害防制條例第17條第1項立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫或更為擴散。是所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與被告所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若其所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年度台上字第451號及104年度台上字第1490號判決意旨參照）；又所謂「查獲」，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度台上字第2941號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢、偵查中提供其所施用毒品來源之綽號（因該部分尚在偵查中，具體資料詳卷，下稱毒品來源）及行動電話門號，經高雄地檢署檢察官發交內政部警政署高雄港務警察總隊員警調查，員警進而對前開門號實施通訊監察，惟毒品來源嗣因涉嫌另案為警查獲並羈押在高雄看守所，致前開門號停止使用，員警因此認無繼續執行通訊監察必要等節，有臺灣高雄地方法院檢察署104年9月15日函暨檢附被告訊問筆錄及員警偵查報告在卷可稽。則被告既指出毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權檢察官知悉而對之發動偵查，揆諸前開說明，應認已屬「查獲」。然被告係於104年3月9日或10日以公共電話與其毒品來源聯繫購毒相關事宜，進而取得本件其所施用甲基安非他命等情，業據被告於偵查中供述甚明，惟遍觀前開員警偵查報告，僅能知悉被告曾持用行動電話門號於同（104）年2月11日至同年月14日間，與毒品來源所持用行動電話門號聯繫，確未見被告所稱於同年3月9日或10日之毒品交易相關通聯紀錄，則在別無其餘事證佐證之下，實難遽認被告所施用之甲基安非他命係由其指稱毒品來源所提供，而與前述「供出毒品來源」要件不符。是檢察官以原審漏未審酌被告於偵查中供出毒品來源，因而查獲其他正犯為由提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國104年11月17日
刑事第九庭審判長法官陳明呈
法官楊書琴法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月17日
書記官劉玟君附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌────────────────────────────────┐│附表：│├──┬───────┬──────────┬──┬───────┤│編號│扣案物品名稱│重量（公克）│數量│沒收銷毀依據│││││││├──┼───────┼──────────┼──┼───────┤│1│甲基安非他命（│驗前淨重：3.279公克│1包│依毒品危害防制│││含包裝袋1只）│驗後淨重：3.275公克││條例第18條第1│││毛重2.32公克│││項前段。│││││││├──┼───────┼──────────┼──┼───────┤│2│甲基安非他命（│驗前淨重：3.383公克│1包│同上。│││含包裝袋1只）│驗後淨重：3.379公克│││├──┼───────┼──────────┼──┼───────┤│3│甲基安非他命（│驗前淨重：3.371公克│1包│同上。│││含包裝袋1只）│驗後淨重：3.367公克│││├──┼───────┼──────────┼──┼───────┤│4│甲基安非他命（│驗前淨重：3.525公克│1包│同上。│││含包裝袋1只）│驗後淨重：3.521公克│││└──┴───────┴──────────┴──┴───────┘