裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第274號民事判決
裁判日期：民國103年01月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決101年度簡上字第274號上訴人即被告 李敏瑤 訴訟代理人 孫守濂 律師
許泓琮 律師 李慶榮 律師被上訴人即原告 袁秀禎 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101年7月30日本院高雄簡易庭100年度雄簡字第2435號第一審判決提起上訴，於民國102年12月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍萬元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔六分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人甲○○於民國95年12月21日結婚，嗣於
100年7月11日離婚。惟上訴人於被上訴人與甲○○之婚姻關係尚存續中時，明知甲○○為被上訴人之夫，竟與甲○○交往，並多次出遊及發生性行為，上訴人上開行為業已侵害被上訴人之配偶權且情節重大。爰依民法第184條第1項前段及第195條第3項之規定，請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人與甲○○於多年前早已婚姻破裂，並非上訴人介入引起。且上訴人與甲○○交往之初，並不知甲○○已婚。又兩造於100年10月5日在偵查庭曾達成和解，內容為：雙方互不為干擾，彼此間過去的恩怨了結等語，是被上訴人應不得再訴請賠償等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；並願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，判命上訴人應給付被上訴人20萬元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及駁回。
四、上訴人除引用其於原審之立證及陳述，並補充：㈠被上訴人於原審提出之照片、簡訊，無足證明上訴人曾與甲
○○發生性行為，是被上訴人主張之通姦事實不足採，且被上訴人於原審主張上訴人與訴外人甲○○因通姦所生配偶權遭侵害之損害賠償，原審應僅就上訴人與甲○○於被上訴人之婚姻關係存續中是否有通姦行為，造成被上訴人之配偶權侵害而為損害賠償請求權基礎事實之認定，如認無通姦行為，不得以主張以外之交往事實而認定配偶權遭受侵害，原審就被上訴人未主張之事實而認定，顯有訴外裁判之違誤。
㈡被上訴人與甲○○婚姻早已破裂，彼此辱罵對方，甚至於結
婚當日即協議離婚。被上訴人曾向上訴人表示「甲○○是個沒用、被我丟掉的的垃圾」「王家一家人因為我很會賺錢，像狗一樣巴結我，不讓我離婚，全家靠我養」等語，足見二人毫無共同生活之圓滿幸福可言。上訴人與甲○○於96年初認識，係因甲○○主動提出幫上訴人與訴外人丁○○討債之事宜而有往來，且上訴人與甲○○交往之初，根本不知其已婚，嗣後，上訴人發現甲○○已婚後，曾對之質問，甲○○則以期當初是不得以情況下才與被上訴人結婚，感情早已破裂，且被上訴人亦曾於97年8月28日致電上訴人，坦承甲○○所言其夫妻關係破裂是事實，離婚要等二人放假才能去辦等語，是被上訴人與甲○○離婚並非因上訴人介入而起。
㈢否認曾傳送原審判決第5頁中簡訊內容⑴「如果你不以垂死
老父跟孩子挾持婚姻還值得同情，我有錯，但騙我已簽字離亦要遷出不報復只要孩子，叫我可跟他在一起你不會告我們，是何居心？你說他們全家因你會賺錢為了錢不讓你離，他們全否認，我曾勸他你很好，珍惜你我想與你為友，他說你都是裝騙我的，你會傷害我，看了離婚書才知你故意騙我，讓我跟他在一起，再收集證據不讓他和我好過。曾去電想要你放過他不要相互折磨，我願意分但怕說了做不到，所以沒提，沒想到常為你說話而與他爭執不悅，你城府真深，他曾說若懷孕就生現卻說要拿掉，我會孩子出世後送給你們養，被你們傷害是我的報應，你對我的欺騙設計會報應在你兒子身上就像你是他的報應。突然明白你們是串通騙財，你也會有報應的」、⑶「找我盡老婆的義務卻不負半點責任，還關機避我，她有事不會找不到你，你也陪她幫她處理，我說她不是，你就批判譏諷我，說了今晚會來，用完我就又耍賴關機，為何這樣傷我」；「我可以跟家人出遊為了在一起、為了能舒服的愛愛、為替你省錢才留在家。你答應會來，卻在滿足需求後反悔，不禁想問你是為了報復才不分，還是她說的是有目的的。」；「說好會每天給我電話，但當你家庭和樂就忘了我存，你不願傷她卻一直傷害我，既然你不主動離，我們就分手，沒錯你一再劈腿最終仍選擇她，我信你但事實卻是仍沒離婚」之簡訊至訴外人甲○○之手機，被上訴人之手機於98年8月24日或25日遺失，自無可能傳送原審判決第5頁簡訊內容⑶予甲○○，且簡訊不論存於SIM卡或手機記憶體，除非先行備份否則經刪除即無法復原，被上訴人陳述甲○○看到簡訊即刪除云云，怎能留待4、5天後再讓被上訴人發現而轉寄，顯與常理不合，是該簡訊內容顯為有心人刻意編輯所傳。縱使如原審認定上訴人有損害賠償責任，原審認定之簡訊發送時間為98年8月25日，轉發時間為98年
8月29日，被上訴人於100年10月4日始提起本件訴訟，顯已罹於兩年時效等語。
㈣至被上訴人於原審所提之出遊照片為甲○○要求拍照，自照
片可看出甲○○不熟悉自拍功能或調整角度之神情，兩頭側歪為任何人皆會有之拍照動作，且因二人前後之借位效果，拍攝之照片自會較為貼近，二人並非男女朋友，故無有情侶間之擁抱、搭肩、摟腰等親密動作，原審以此作為上訴人構成侵權行為之認定依據，尚有未當。並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
五、被上訴人則以：㈠上訴人於被上訴人與甲○○婚姻關係存續中，明知甲○○於
婚姻關係存續中，仍與甲○○交往，有多次出遊照片為證。再者，自上訴人傳送至甲○○之簡訊內容可證上訴人與甲○○之交往已逾越一般男女社交可接受之合理程度，雖難謂為相姦行為，亦足以認定上訴人介入被上訴人婚姻，嚴重破壞被上訴人之婚姻，致基於配偶所生之身分法益遭受侵害且情節重大。
㈡上訴人於100年1月8日、1月19日、1月20日、2月6日、3月1
日、3月5日、3月7日陸續發送簡訊至被上訴人手機，因不堪其擾於100年5月12日提起刑事妨害名譽告訴，因當時未能發現相當證據，始遭高雄地方法院地檢署100年度偵字第20211號予以不起訴。但上訴人業已嚴重侵害被上訴人之權益為事實，故被上訴人於100年10月4日提起民事損害賠償，而簡訊發送時間為100年1月上旬至3月上旬間，均為民事追訴時效內，且被上訴人係於100年1月9日維修易利信K770i時，發現內有上訴人及甲○○之親密照片，始知悉上訴人與甲○○間之關係已嚴重破壞婚姻，自無罹於消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
六、兩造不爭執事項：㈠原審判決第5頁中簡訊內容⑵「你於去年九月來電承諾我已
簽字離婚，要辦手續且在找房子要搬出王家了，我想今年六月底前若你仍沒做到只是騙我，我願用自己一命抵 王奕 一命發誓說謊者死，由他承受你的報應，還有留點尊嚴不要再硬要跟 榮華 做愛，他說她若跟你做愛或你坐他的車你的下體就會爛掉，他發誓從未愛過你，所以放手吧，不要以孩子當工具籌碼，別在藉口為了孩子不離，別讓他認為婚前你死纏爛打糾纏他而甩不掉，婚後你要的都得到了還死皮賴臉賴著他不離，賴在他家不走，你不是離婚條件只有要孩子，你姐不是說孩子是你要的你們袁家會自己養不會要王家那個妹用的男人連個孩子都養不起的人負擔，你們願意離婚別因為不甘心一直讓自己受傷害放過他才能放過你自己強求的婚姻利用小孩維持的關係，妳絕對不會幸福，趁年輕去追求屬於自己的真愛跟幸福吧，只要妳放下大家就都能獲得解脫。」（原審卷第41頁），係由上訴人於98年3月14日上午9時14分由0000-000-000傳到被上訴人的手機0000-000-000內。
㈡原審判決第5頁中簡訊內容⑷「他是整個月接送我上下班，
至於出遊你是死皮賴臉跟只是順便，我們北中南都走過，只單獨載我，為妳跟我說的話及簡訊，他到屏東道歉剛走，你們之間狀況我很清楚，妳這個棄婦怨婦守活寡的人會剋人的掃把星，還有一點用，及時替我守住三十五萬繼續下去吧。」（原審卷第43頁第二段），係由上訴人於100年3月1日上午1時47分由0000-000-000手機傳送到被上訴人之0000-000-000手機內。
七、兩造爭執事項：㈠上訴人有否將如原審判決第4頁中簡訊內容⑴（原審卷第36
頁），由上訴人之弟弟李○○門號0000-000-000於97年12月
7日上午6時50分傳送至被上訴人手機K770i內（門號：0000-000-000）？有否將如原審判決第5頁中簡訊內容⑶，由上訴人之手機0000-000-000於98年8月25日上午6時42分傳送到甲000000-000-000之T700銀色手機內。同年8月29日由被上訴人將該手機的簡訊轉發到被上訴人0000-000-000咖啡色的K770i手機內？㈡上訴人所為上開傳送簡訊內容之侵權行為是否罹於時效？㈢上訴人是否侵害被上訴人之配偶權？若有，原審判上訴人應
給付被上訴人之精神慰撫金額新台幣20萬元是否合理？
八、本院判斷如下：㈠上訴人有否將如原審判決第4頁中簡訊內容⑴（原審卷第36
頁），由上訴人之弟弟李○○門號0000-000-000於97年12月
7日上午6時50分傳送至上訴人手機K770i內（門號：0000-000-000）？有否將如原審判決第5頁中簡訊內容⑶，由上訴人之手機0000-000-000於98年8月25日上午6時42分傳送到甲000000-000-000之T700銀色手機內。同年8月29日由被上訴人將該手機的簡訊轉發到被上訴人0000-000-000咖啡色的K700i手機內？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院86年度台上字第611號裁判、18年上字第2855號判例意旨參照）。
⒉被上訴人主張上訴人將如原審判決第4頁中簡訊內容⑴（原
審卷第36頁），由上訴人之弟弟李○○門號0000-000-000於97年12月7日上午6時50分傳送至被上訴人手機K770i內，惟遭上訴人否認之。經查，門號0000-000-000為上訴人弟弟所有，業經上訴人自陳：「（問：0000-000-000門號為何人所有的手機？）我弟弟李○○的，他有用過但不常用」（見本院卷一第190頁）。嗣本院於102年8月20日準備程序當庭勘驗原審判決第4頁中簡訊內容⑴，確係由上訴人之弟弟李000000-000-000於97年12月7日上午6時50分傳送至被上訴人手機K770i內（門號：0000-000-000）（被上訴人當庭提出手機並讓上訴人確認內容，上訴人拍攝K770i機身照片）（見本院卷二第12頁）；上訴人更於102年5月14日準備程序自陳該簡訊是其所傳送：「原審證據一的四則簡訊是我傳的，但是我不知為什麼會變成我弟弟的門號」（見本院卷第126頁，原審卷第36頁），衡諸常情，第三人不可能以上訴人弟弟之門號傳送僅兩造始知悉之相關內容，是上開簡訊確係由上訴人使用上訴人弟弟門號，傳送至被上訴人之手機，應堪認定，上訴人辯稱非其所傳送云云，除顯與常情不合外，亦無提出其他相關證據證明，自不足採信。
⒊被上訴人主張上訴人將如原審判決第5頁中簡訊內容⑶，由
上訴人之手機0000-000-000於98年8月25日上午6時42分傳送到甲000000-000-000之T700銀色手機內。同年8月29日由被上訴人將該手機的簡訊轉發到被上訴人0000-000-000咖啡色的K700i手機內，惟為上訴人否認，並以手機於98年8月24日或25日遺失，無可能傳送該簡訊內容予甲○○等語置辯。經查，上開簡訊內容有該等簡訊之翻拍照片為證（見原審卷第37頁），且經本院於102年8月20日準備程序中當庭勘驗，原審判決第5頁簡訊內容⑶，確係由上訴人手機0000-000-000於98年8月25日上午6時42分傳送到甲000000-000-000（T700銀色手機），客觀而言，上開簡訊係存在於甲000000-000-000（T700銀色手機）內，上訴人雖以該手機於98年8月24日或25日遺失為理由，主張並無傳送上開簡訊內容，並提出98年8月26日20:15發出之簡訊：「謝謝你！手機找到了，在麥克車上禮拜天竟然沒看到。還有情人節快樂喔！沒吃到情人節大餐，改天加倍還我。我一找到就回電了誰叫妳不接。」為證（見本院卷一第214頁），惟上訴人提出之上開簡訊內容，僅能證明該手機於8月26日20:15之時點已找回，至於其失蹤多久，上訴人是否於8月24日或25日仍處於手機遺失之階段，尚無法證明。是上訴人在8月25日上午6時42分，仍有可能傳送上開簡訊內容⑶。是上訴人以其手機在98年8月24日或25日遺失為理由，主張並無傳送上開簡訊內容之辯稱，亦不足採信。另該簡訊於被上訴人發現後，被上訴人從甲○○手機（0000-000-000）設定名稱為上訴人之名字，再轉發該簡訊至其手機內（0000-000-000），經本院於準備程序中當庭勘驗以該手機（0000-000-000）回撥號碼確係甲○○之手機0000-000-000無誤（見本院卷一第132頁），被上訴人所述應堪採信。是上訴人確係將原審判決第5頁中簡訊內容⑶，由上訴人之手機0000-000-000於
98年8月25日上午6時42分傳送到甲000000-000-000之T700銀色手機內，同年8月29日由被上訴人將該手機的簡訊設定為上訴人之名稱，而轉發送到被上訴人0000-000-000咖啡色的K700i手機內，應堪認定。
㈡上訴人所為上開傳送簡訊內容之侵權行為是否罹於時效？⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損
害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第128條前段、第197條第1項前段分別定有明文。關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準者，並經最高法院著有72年台上字第73
8號判例可資參照。至按民法第197條第1項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次性加害行為，致他人於損害後，尚不斷發生後續性之損害者，該損害係屬於不可分或為一侵害狀態之繼續延續，固應分別以被害人知悉損害程度底定，或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為若係持續發生，致加害之損害結果持續不斷，若各該不法侵權行為及損害結果係各自獨立存在，且可相互區別者，被害人之損害賠償請求權，應就各該獨立行為所生之損害分別觀察，判斷被害人是否確已實際知悉損害及賠償義務人，以評斷各請求權時效之起算時點（最高法院94年台上字第148號、95年台上字第736號判決要旨供參）。
⒉經查，被上訴人係於100年10月5日始向原審提起本件侵權
行為之訴訟，有其起訴狀上原審收文章在卷可憑（見原審卷第3頁），而原審判決第4、5頁中簡訊內容⑴⑵⑶之寄發時間分別為97年12月7日、98年3月14日、98年8月25日（簡訊內容⑷則為100年3月1日），有該簡訊之翻拍照片及傳輸檔案影本為證（見原審卷第36頁、第37頁、第41頁及雄檢100年度他字第4348號卷第6頁），觀之每次寄發簡訊之行為均產生加害結果，而各次寄發簡訊之行為及其所生之加害結果，均係各自獨立存在並可相互區分為量之分割，並無不可分之情形，依前所述，被上訴人就上訴人每次所發簡訊所生之損害賠償請求權即應各自發生，則上訴人陸續於97年後寄發之上開簡訊，被上訴人更於98年8月25日將簡訊轉發送至自己手機，已如前述，是被上訴人至遲於98年8月25日時即已知悉有損害發生而得向上訴人請求損害賠償，惟被上訴人迨至100年10月5日始提起本件訴訟，此部分即簡訊內容⑴⑵⑶請求權應已罹於2年時效而消滅，上訴人以時效抗辯，自屬有理由。
㈢上訴人是否侵害被上訴人之配偶權且情節重大？若有，原審
判上訴人應給付被上訴人之精神慰撫金額新台幣20萬元是否合理？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項、第3項分別定有明文。又按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨供參）。夫妻之一方違反婚姻之誠實義務，與婚姻外第三人之行為，致破壞夫妻共同生活之圓滿幸福者，該行為人（含配偶之一方及婚姻外之第三人），即屬侵害婚姻關係存續中之他方配偶基於配偶關係之身份法益而屬情節重大，自得依上開規定請求非財產上之損害賠償。
⒉被上訴人另主張上訴人於100年1月8日、1月19日、1月
20日、2月6日、3月1日（即原審判決第5頁下簡訊內容⑷）、3月5日、3月7日仍陸續發送簡訊至被上訴人手機，且於100年1月9日發現上訴人及甲○○之親密照片等，主張上訴人侵害被上訴人之配偶權且情節重大等情。經查，被上訴人於原審所提出上訴人及甲○○之出遊之照片為98年11月27日所拍攝，尚未罹於時效，且照片中上訴人將頭倚靠在甲○○胸前或肩上之，二人極為親暱，上訴人雖以兩頭側歪任何人皆會有之拍照動作，且因二人前後之借位效果，拍攝之照片自會較為貼近，二人並非男女朋友等語置辯，惟查，上訴人至遲於被上訴人97年8月28日致電上訴人時即知悉甲○○有婚姻關係存在，但仍於相偕出遊且有於上開98年11月27日拍攝如卷附之親暱照片，其等交往程度已逾越朋友間之正常社交界線，而為一般夫妻間所不能忍受之社交行為，縱如上訴人上揭所辯被上訴人與甲○○間當時婚姻關係已存有破綻，惟在其二人婚姻關係確實解消前，若上訴人不予繼續介入，難謂毫無復合之望。
3.再查，上訴人於100年1月8日、1月19日、1月20日、2月6日、3月1日、3月5日、3月7日陸續發送簡訊至被上訴人手機，其內容分別為：「 小華 說在他心中他的老婆死了，孩子沒媽，有隻不要臉的母豬死賴在他家不走，應當是妳吧，妳若替他還學姐二百萬，他該會為了錢對妳好，這比利用替他生孩子求他可憐同情有效，妳該檢討自己，而不是責怪她人，為何妳裝可憐求他陪你們過生日他卻陪別人過耶誕，接送她人上下班，但他配不上學姐，叫他替家人小孩積點德不要再傷害無辜」；「人賤嘴賤怪不你丈夫說你是賤貨，見男人帥就上，就算你常脫光身子要上他，他看見就倒陽，死都不會碰你，不然會絕子絕孫，我們等著看剋死兄弟的人剋夫剋子絕子孫」；「 袁秀貞 看過你傳的簡訊我並不生氣，學妹跟你是同事別再傳自取其辱的簡訊給她了，把老公當牛郎羞辱還沾沾自喜，可憐你兒子有這樣的母親欠錢不還，還有臉說用在孩子身上，損小孩福報陰德，改天我會登門拜訪你婆婆、小姑，把你打給我的電話錄音讓他們知道你說他們為了你很會賺錢很有錢，為了錢像狗一樣求你、巴結你，不讓你離婚，只為了全家都靠你養，甲○○是個沒用被你丟掉的垃圾叫我撿走，你到我家鬧都被鄰居錄影，他們跟甲○○都要我告你，他們會出庭做證，還錄到你之前指示設計我達到裝委屈，讓王家對不起你，也達到我被撻伐的目的的話，我無你的心機城府，別再三天兩頭就打電話給我說要離婚了或多少年都沒性生活，這是你姐說的現世報嗎？既然你每次把王說的那麼糟糕為何不離？既然不離就該用心經營。有心你就會替他償債，但他不一定會因此願與你偕老」；「大嬸，王說論外表身材我不只年輕你五歲耶，大嬸的尊稱非你莫屬喔！還有你們跟我借的錢不是如你所言被你用在他兒子身上，他說是因為三年來的利息用去養一隻會說人話的母狗趕不走，要關好哦，那是一隻會跑到我家鬧的瘋狗呢！」；「他是整個月接送我上下班，至於出遊你是死皮賴臉跟只是順便，我們北中南都走過，只單獨載我，為妳跟我說的話及簡訊，他到屏東道歉剛走，你們之間狀況我很清楚，妳這個棄婦怨婦守活寡的人會剋人的掃把星，還有一點用，及時替我守住三十五萬繼續下去吧。」；「我從未說過，你生日他接我下班那天，在小巨蛋除了他妹她們外，我沒見你下車，是不是沒性生活的老女人會心理變態只會傳性愛的簡訊還會妄想呢，有人有男友還到剛認識男人家獻身未果還記誘人留宿自己住處上他得逞……，我知道的還更多」；「那個主角是你呀，怎會無聊。你的婚姻不好不是我介入。當我是第三者還真抬舉了你自己，他說你不是他的家人，他也從不承認是老婆，你還真愛往臉上貼金。不告你是因他請假載我去找律師，你也被架在牆上十分鐘，有幫我出氣就好了。錄音帶簡訊通聯紀錄我一則都沒遺漏，呵」等語，此皆有簡訊翻拍照片為證（見雄檢100年度他字第4348號卷第2至9頁）。
而上開簡訊內容分由甲○○所有之0000000000號手機及上訴人所有之0000000000號手機傳至被上訴人之手機內，且均是被上訴人所編輯之內容，為上訴人自承在卷（見雄檢100年度他字第4348號卷第21至22頁），且經原審已提示在卷而為上訴人所不爭執（見原審卷第31頁），自堪信實。揆其內容主要雖係被上訴人對於上訴人之辱罵言語，但其內容亦多次提及甲○○對於被上訴人身材之批評、夫妻私密關係始知悉之性生活及甲○○與上訴人間之親密外出等語；且由甲○○之個人手機均由上訴人可隨意編輯其簡訊內容，實難認上訴人與甲○○僅為一般朋友之關係，足認上訴人與甲○○間之關係已逾越一般朋友間之正常社交界線，上訴人與甲○○間之曖昧往來關係已嚴重破壞被上訴人與甲○○婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，應堪認定。
4.末按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號著有判例可資參照。
本件被上訴人與訴外人甲○○雖已於100年7月11日離婚，惟上訴人於被上訴人與甲○○仍有婚姻關係存在時，已與甲○○有前述逾越一般朋友間之正常社交界線之親暱行為，已達侵害被上訴人基於配偶關係對於婚姻共同生活應享有圓滿安全及幸福之人格身分法益且情節重大，被上訴人精神上當受有痛苦，則其依民法第184條第1項、第195條第3項、第1項規定，訴請上訴人對其負非財產上之損害賠償責任，應屬有據。本院審酌被上訴人為大專畢業學歷，為護理師，有房屋、土地共3筆及汽車1部，財產總額約96萬元；上訴人為大學畢業，之前為呼吸治療師，名下有汽車1部及投資
1筆，財產總額約3萬元，此經兩造 陳明 在卷（見本院卷二第64頁），並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐（見原審卷第96頁），被上訴人因上訴人與甲○○之親密來往，精神上所受痛苦等一切情狀，認為被上訴人所請求之上開金額，應以5萬元為適當，逾此數額之部分，則無理由。
九、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付5萬元部分及自起訴狀繕本送達之翌日即100年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許；逾此應准許部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列指駁，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為部分有理由、部分無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第
463條、第79條，判決如主文。中華民國103年1月16日
民事第六庭審判長法官林玉心
法官吳芝瑛法官劉建利以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年1月16日
書記官趙俊維