裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第1315號民事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第1315號原告旭耀資產管理有限公司法定代理人 林益如 訴訟代理人 林李達 律師
吳孟玲 律師被告 廖俊凱
張淑芬 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國107年1月16日辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告廖俊凱對被告張淑芬所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號土地，於民國一百零二年四月十七日經桃園市平鎮地政事務所設定第一順位最高限額抵押權（債權額比例：全部1/1，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣肆佰萬元）所擔保之債權新臺幣肆佰萬元不存在。
被告廖俊凱應將主文第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟。最高法院86年度台上字第1421號判決要旨參照。經查原告就坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號土地，對被告等提起本件確認抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在之訴，係屬因不動產之物權涉訟，依民事訴訟法第10條之規定，即應專屬系爭不動產所在地之法院即本院管轄。
(二)按確認法律關係之訴，苟原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起之，此觀諸民事訴訟法第247條第1項前段之規定即明。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號民事判例、27年上字第316號民事判例、42年台上字第1031號民事判例意旨參照。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照。經查原告為被告廖俊凱之後順位抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告就系爭土地聲請強制執行追償債權時，受分配之順序以及是否有無法追償之虞，又被告張淑芬怠於確認其與被告廖俊凱間之最高限額抵押權是否尚存，是原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告即有提起本件確認與被告間確認抵押權及債權不存在之訴之利益存在。
(三)被告張淑芬未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國99年12月22日經登記為被告張淑芬所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）登記次序3-2、4-1之抵押權利人，分別設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）2,000萬元。而被告張淑芬係於94年12月20日向訴外人陳 董玉蘭 買受系爭土地， 陳董玉蘭 於85年4月12日將系爭土地設定擔保債權本金最高限額400萬元，收件日期85年3月12日、收件字號平字第004160號之第一順位最高限額抵押權予被告廖俊凱之被繼承人即訴外人 廖忠景 （下稱系爭抵押權），嗣廖忠景於102年2月14日死亡，而廖忠景除被告廖俊凱以外之其餘繼承人均已辦理拋棄繼承，廖忠景之權利及義務由其繼承人即被告廖俊凱單獨繼承，被告廖俊凱於102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所登記為系爭土地之第一順位最高限額抵押權權利人。
(二)陳董玉蘭前於85年4月12日以系爭土地設定系爭抵押權予廖忠景，並約定權利存續期間為自85年3月2日起至100年3月1日止，嗣因廖忠景於102年2月14日死亡，而被告廖俊凱因繼承於102年4月17日經登記為系爭土地之第一順位最高限額抵押權權利人，被告廖俊凱並於104年7月14日於本院105年度司執字第41545號執行案件中提出面額共計794萬元之本票16紙主張參與分配，惟細究被告廖俊凱所提出之16紙本票，其發票日期均係83年11月30日，均早於系爭抵押權設定之85年3月2日，參照最高法院86年台上字第3002號判例意旨，系爭最高限額抵押權設定契約既未明定前揭債權為其擔保範圍，即不得逕認上開金額為系爭抵押權所擔保之債權，況被告廖俊凱所提出之16紙本票之發票人為 周鈴珠 、 陳茂順 、背書人 陳元誠 ，而非陳董玉蘭，該本票之債權債務關係顯與陳董玉蘭無涉，自不屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍，是被告廖俊凱所提之本票債權自非系爭抵押權所擔保之債權，是系爭土地上第一順位最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，且該抵押權之存續期間已於100年3月1日屆滿，故該抵押權登記應予塗銷。
(三)聲明：⒈確認被告廖俊凱對被告張淑芬所有坐落桃園市○鎮區○○段
○○○○號土地，於102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所設定第一順位最高限額抵押權（債權額比例：全部1/1，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣400萬元）所擔保之債權400萬元不存在。
⒉被告廖俊凱就前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告廖俊凱則以：債權無造假，是真的，於83年間，周鈴珠、陳茂順、陳元誠等人聯合向廖忠景借貸，嗣因無力還款，廖忠景要求提供擔保，後來由陳董玉蘭提供系爭土地作為擔保並設定抵押，因陳董玉蘭係周鈴珠、陳元誠之母，乃同意提供系爭土地設定最高限額抵押權，以擔保過去及現在之債權，故系爭抵押權所擔保之債權係有效存在，故原告之主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張淑芬經合法傳喚，未於最後言詞辯論期日到庭，依其前提出書狀聲明陳述如下：
(一)答辯聲明：原告之訴駁回。
(二)以前買賣契約有一份是廖忠景的債權，我是概括承受過來的等語置辯。
四、本件不爭執事項如下(見本院卷第142頁)：
(一)原告於99年12月22日經登記為被告張淑芬所有之系爭土地登記次序3-2、4-1之抵押權利人，分別設定擔保債權總金額為2,000萬元。而被告張淑芬係於94年12月20日向陳董玉蘭買受系爭土地，陳董玉蘭於85年4月12日將系爭土地設定擔保債權本金最高限額400萬元，收件日期85年3月12日、收件字號平字第004160號之第一順位最高限額抵押權予廖忠景，嗣廖忠景於102年2月14日死亡，而廖忠景除被告廖俊凱以外之其餘繼承人均辦理拋棄繼承，被繼承人廖忠景之權利及義務由被告廖俊凱單獨繼承，被告廖俊凱於102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所登記為系爭土地之第一順位最高限額抵押權權利人。
(二)被告廖俊凱於104年7月14日於本院105年度司執字第0000
0號執行案件中提出面額共計794萬元之本票16紙主張參與分配，惟被告廖俊凱所提出之16紙本票，其發票日期均係83年11月30日，即早於系爭抵押權設定之85年3月2日。
五、本件爭點如下(見本院卷第142頁)：
(一)被告廖俊凱對被告張淑芬所有之系爭土地，於102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所設定第一順位最高限額抵押權（債權額比例：全部1/1，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣400萬元）所擔保之債權400萬元是否存在？
(二)被告廖俊凱應否就前項所示之抵押權設定登記予以塗銷？
六、得心證之理由：原告主張被告廖俊凱所提出之16紙本票，其發票日期均係83年11月30日，即均早於系爭抵押權設定之85年3月2日，是該債權應屬虛偽，抵押權因無債權亦不存在等情，業據被告否認，並以前詞置辯。則本件應探究：㈠被告廖俊凱對被告張淑芬所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號土地，於
102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所設定第一順位最高限額抵押權（債權額比例：全部1/1，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣400萬元）所擔保之債權400萬元是否存在？㈡被告廖俊凱應否就前項所示之抵押權設定登記予以塗銷？茲分述如下：
(一)被告廖俊凱對被告張淑芬所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號土地，於102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所設定第一順位最高限額抵押權（債權額比例：全部1/1，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣400萬元）所擔保之債權400萬元是否存在？⒈按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其
並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可（最高法院86年台上字第3002號判例要旨可資參照）。次按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決要旨足資參照）。再按，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。
⒉經查原告於99年12月22日經登記為被告張淑芬所有之系爭土
地登記次序3-2、4-1之抵押權利人，分別設定擔保債權總金額為2,000萬元。而被告張淑芬係於94年12月20日向陳董玉蘭買受系爭土地，且陳董玉蘭於85年4月12日將系爭土地設定擔保債權本金最高限額400萬元，收件日期85年3月12日、收件字號平字第004160號之第一順位最高限額抵押權予廖忠景，因訴外人廖忠景於102年2月14日死亡，而廖忠景除被告廖俊凱以外之其餘繼承人均辦理拋棄繼承，廖忠景之權利及義務由被告廖俊凱單獨繼承，被告廖俊凱於102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所登記為系爭土地之第一順位最高限額抵押權權利人。且被告廖俊凱於104年7月14日於本院105年度司執字第41545號執行案件中提出面額共計
794萬元之本票16紙主張參與分配，惟細究被告廖俊凱所提出之16紙本票，其發票日期均係83年11月30日，即均早於系爭抵押權設定之85年3月2日等情，為兩造所不爭執，且有土地登記第一類謄本、他項權利證明書、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書等在卷可憑（見本院卷第12至68頁），堪信為真實。因系爭抵押權登記為被告張淑芬本人債務之擔保，則本件自應審究被告張淑芬對被告廖俊凱是否負有債務，進而確認系爭抵押權所擔保債權是否存在，並為應否准許塗銷系爭抵押權登記之判斷。就被告廖俊凱所提出之16紙本票，其發票日期為83年11月30日，然均早於83年間，至遲於98年該債權之請求權已罹於時效，是被告廖俊凱至遲應於103年間實行抵押權，卻未實行抵押權，依民法第881條之15之規定，系爭抵押權已消滅，故被告所辯，與上開法律規定不符，不足採信。
(二)被告廖俊凱應否就前項所示之抵押權設定登記予以塗銷？承前所述，可知系爭抵押權已依法消滅，則原告主張代位被告張淑芬行使民法第767條第1項規定，進而請求被告廖俊凱塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
七、綜上所述，原告請求確認被告廖俊凱對被告張淑芬所有之系爭土地，於102年4月17日經桃園市平鎮地政事務所設定第一順位最高限額抵押權（債權額比例：全部1/1，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣400萬元）所擔保之債權400萬元不存在，並代位被告張淑芬依民法第767條第1項之規定請求廖俊凱塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年1月31日
民事第三庭法官陳雅瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月31日
書記官郭淑君