裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第866號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人蔡晉祐律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6133號），本院判決如下：
主文甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。扣案美工刀、十字型螺絲起子、鉗子各貳把，均沒收；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案美工刀、十字型螺絲起子、鉗子各貳把，均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案美工刀、十字型螺絲起子、鉗子各貳把，均沒收。
事實
一、甲○○分別意圖為自己不法之所有及竊盜之故意，先於民國97年1月29日下午7時許，持其所有客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，而可供兇器使用之美工刀、十字型螺絲起子及鉗子各2把，前往高雄市○○區○○○路○○○號丙○○住處，持上開鉗子，剪斷該住處外之電纜線至少25公尺得手後離去；嗣於97年2月20日下午7時許，再至前開丙○○住處，以同一方法，剪斷電纜線至少50公尺後，先僱用不知情之計程車司機代為載運得手後，尚遺留約30公尺電纜線於原地即先行離去，至同年月22日上午7時許，再度前往上開處所，欲搬運20日竊取後未搬運完之電纜線時，為丙○○之員工丁○○發覺，經警據報趕至現場後，當場逮獲甲○○，並扣得上開失竊電纜線30公尺，而循線查悉上情。
二、案經告訴人丙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、證人丁○○於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，惟其於審判中之陳述與警詢中之陳述相符時，即無上開第159條之2規定之適用；又若被告以外之人於審判中、警詢中之陳述有所不符時，必同時具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。又刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定所稱「證明犯罪事實之存否所必要」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。又而刑事訴訟法第159條之2所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90項可參）。
㈡關於證人丁○○於警詢中之陳述部分，就被告而言，因屬被
告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，原則上應無證據能力。查本件證人丁○○於警詢中之陳述與審判中之陳述大致相符，依前揭規定及說明，即無刑事訴訟法第159條之2規定傳聞例外之適用，應認證人丁○○之警詢筆錄，對於被告而言，並無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及辯護人於本院審理時，已表示除對於前揭證人丁○○於警詢中之證述外，其餘全案卷證之證據能力均同意列為本案證據（見本院訴字卷【下稱本院卷】第26頁），且於本案調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為被告及辯護人對於檢察官所舉之證人丁○○、證人丙○○於偵訊之證詞，均同意列為本案證據，具有證據能力，本院斟酌上開證據並非不法取得，且其作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敘明。
乙、實體部分
一、被告甲○○於本院審理中對於上開時、地，2次攜帶美工刀等工具竊取被害人丙○○之電纜線等情，均坦承不諱，核與被害人即證人丙○○之指訴、證人丁○○之證述相符，（見偵一卷第15頁、第61頁至第62頁），此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲現場及扣案物品照片、錄影光碟翻拍照片多紙等在卷足憑（見警卷第13頁至第
23頁、第29頁至第38頁），及美工刀、十字型螺絲起子、鉗子各2支等物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。雖被告於審理中改口稱，只有在2月20日當天有拿工具出來使用，1月29日則沒有等語（見本院卷第95頁）；辯護人亦稱：公訴人並無證據可證明被告於1月29日有攜帶工具竊盜等語（見本院卷第96頁）。然查，電纜線係包覆塑膠之銅製堅硬材質，若未使用鐵製工具，絕無可能徒手將之剪斷取下；而被告於警詢、偵查中均供稱：共去過現場3次，其中2次有攜帶工具剪斷電纜線，一次是去帶走上次剪斷之電纜線等語（見警卷第3頁、偵一卷第4頁），及證人丁○○結證稱：前2次（1月29日、2月20日）被告是向隔壁的五金行借樓梯上去九如二路200號剪電纜線的等語（見本院卷第51頁、第53頁），復被告自始即對於97年1月29日之加重竊盜犯行均坦承不諱，卻從未爭執其當日至現場時，電纜線已經被他人剪下放在現場等語，加以證人丁○○亦證稱被告該次有向隔壁借樓梯攀高剪下電纜線等情，均足認被告於第1次犯行確有攜帶兇器方能行竊，其所為之辯解顯係飾卸之辭，諉無可採。從而，本件事證明確，應予論罪科刑。
二、公訴人雖認：被告甲○○再於於同年2月22日上午7時許，前往上開被害人丙○○住處，以同一方式竊取電纜線，於搬運時，為丙○○之員工丁○○發覺，甲○○發現行跡敗漏，乃逃逸，丁○○隨後追捕，甲○○不慎跌落水溝中，詎其為脫免逮捕，於起身時，撿取附近之客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，而可供兇器使用之木棍，攻擊丁○○，嗣經丁○○閃躲，且持小木棍防禦，始未受傷，因認被告係涉兇準強盜罪等語。惟被告矢口否認有何為脫免逮捕而施強暴脅迫之犯行，辯稱：丁○○持木棍一直打伊，伊受不了才搶下木棍，但未攻擊丁○○等語。辯護人則以：被告並未對丁○○有施暴行為，與準強盜構成要件不符等語為被告辯護（見本院卷第25頁）。經查：
㈠按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體
自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，此有大法官會議釋字第630號解釋文參照。因而，被告於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。
㈡最先發現被告行竊並追捕被告之證人丁○○於偵查中結證稱
：看到被告在偷東西後，被告邊跑邊罵「幹你娘，你在追什麼」，後來被告跌進水溝，隨手拿一根木棍要攻擊伊，但沒打到，伊也有拿一根小木棍要擋住被告，當時伊和被告距離
1公尺，後來警方到時，拿槍出來制止，被告才沒有再反抗等語（見偵一卷第15頁）；於本院中結證稱：伊看到竊賊就打電話報警，然後邊跑邊喊抓賊，被告逃跑時跌在水溝旁順手撿起一根很長的木棒準備要攻擊伊，伊也撿起身旁較短的木棍擋住被告揮過來的木棍，好像揮了1次，之後被告看到有人過來就跑了，當時棍子還在被告手上，伊還是一直追，並將手上木棍丟向他，被他跑不見了，後來再看到時被告已遭警察制服在地上，旁邊放著原本那支木棍；被告較高，伊
174公分，雖然會怕，但因有3、4次都沒抓到人，所以這次一定要抓到，伊並未攻擊被告等語（見本院卷第50頁至第54頁）；被害人即證人丙○○則於偵查中結證稱：丁○○發現被告時有大喊，伊即過去一起追捕有看到被告罵三字經，拿著約1公尺長的棍子揮動，作勢要打丁○○，但沒有打到，跟著就跑了等語（見偵一卷第61頁至第62頁）；於本院中結證稱：當時他們跑到巷子裡，伊看到被告從水溝爬起來，拿約1公尺長的棍子作勢要打丁○○，大約揮了2次，但沒真的打到，丁○○有拿1個東西擋，後來還沒有接觸被告就往後跑，丁○○就追，伊跟另外1個騎機車載伊的路人從另一個方向去追，再回來看到時被告已經被2個警察押住了，沒有看到警察拿槍制服被告等語（見本院卷第89頁至第92頁）。又本件證人丁○○並未受有傷害，而被告身高約183公分，亦經被告供承在卷（見本院卷第95頁），是依前揭證人丁○○、丙○○所言，案發當時情形，被告雖係主動揮舞木棍，然僅係作勢，並無積極攻擊證人之意思，否則以被告
183公分之身高，手持1公尺長之木棍，與身高174公分之證人丁○○面對面相距約僅1公尺左右，其如欲攻擊證人丁○○，對其施強暴脅迫，豈有打不到證人丁○○之理？又縱然被告揮舞1次經證人丁○○擋住或閃過，其再行揮棍亦可輕易傷害證人，而不致於只揮舞1、2次，隨即逃跑；是均足認證人丁○○非但未因被告揮舞木棍之行為，致受傷害或恐懼，尚能勇敢追躡被告，並未達於難以抗拒之程度。
㈢從而，揆諸前開解釋意旨及說明，本件被告於行竊之時，縱
有脫免逮捕而當場揮舞木棍施以強暴、脅迫，惟其行為係為避免遭逮捕所表現之虛張聲勢，證人丁○○亦未因此達於難以抗拒之程度，核與上開準強盜罪所規範，需行為人施以強暴、脅迫行為，且該行為對於被害人之身體自由與人身安全較為危險之情狀尚有不符，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。公訴人認被告有當場對追捕之證人丁○○施以強暴，即認被告涉有準強盜犯行，尚有未洽。然被告有於事實欄所載之時、地，竊取電纜線等2次犯行，則如上述。本案事證業已明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查美工刀、十字型螺絲起子、鉗子等物，均係鐵製之堅硬物品，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，可供兇器使用；又攜帶兇器竊盜罪，只須於行竊時，有攜帶具有危險性之兇器即足，並不以攜帶之初，即有行兇之意圖為必要。核被告所為2次竊取電纜線之犯行，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。其於20日竊取之行為，有部分業已僱用計程車載運離開得手，是其22日續至現場搬運時，雖未得手，仍屬既遂，附此敘明。至公訴人認被告於97年2月22日之行為，係犯同法第329條之準強盜罪，尚有未洽，業如上述，惟二者基礎犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告先後2次所犯攜帶兇器竊盜既遂及未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告於96年間曾因竊盜案件經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算壹日，緩刑3年，目前尚在緩刑期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第5頁至第6頁），雖未構成累犯，然其正值年輕卻不知規行矩步，前犯竊盜罪行之偵審程序後，竟未珍惜所獲得之緩刑機會，仍不思以己力獲取所需，任意剪斷他人已架設之電纜線，雖自身所得非多（約5300元），卻造成他人財產上鉅額損害（約80萬元），實有可議；惟念其坦承犯行，犯後態度尚可，及綜合考量被告係國中畢業、職業工、家境勉持（見警卷第1頁教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），而目前仍在監所羈押中，及其上開犯罪情節等相關情狀，分別酌情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案之美工刀、十字型螺絲起
子、鉗子各2把，為被告所有，且係供2次犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨以：被告除前揭於97年2月20日下午7時許涉犯攜帶兇器竊盜犯行外，同年月22日之行為，係涉另一次竊盜犯行（此部分業經本院認不成立準強盜罪如上所述）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號著有判例可資參照。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年度臺上字第12
8號判例意旨可參。
三、公訴意旨認被告涉有起訴書所載97年1月29日、97年2月20日、同年月22日3次犯嫌，無非以證人丙○○、證人丁○○之證述資為論據，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲現場及扣案物品照片、錄影光碟翻拍照片多紙，及扣案美工刀、十字型螺絲起子、鉗子等資為論據。被告雖亦自承有該3次竊取行為（所辯稱有無攜帶兇器部分已論述如前），亦供稱：第3次是要把上次剪斷的電線拿走時就被發現等語（見偵一卷第4頁）。經查：
㈠證人丁○○於本院審理中結證稱：本件被告共竊取3次，第
3次是電纜線前幾天就被剪下來，沒有看到是誰剪下的，因認定他還會回來拿走，所以就放在那邊等他回來拿；案發當天（22日）伊看到被告的時候只有看到他在捲電纜線，沒有看到他有其他工具；前2次被告是向隔壁的五金行借樓梯上去九如二路200號剪電纜線的等語（見本院卷第51頁、第53頁），核與被告所稱：第3次是要把上次剪斷的電線拿走時就被發現等語相符。況且證人丁○○亦稱被告前2次均向隔壁借用樓梯，並無第3次之借用情事，而電纜線係架高於半空中，被告如未借用工具（現場亦未查獲可攀高之工具），衡情亦不可能攀至高處剪斷電線。又雖被告於警詢中供陳：係於2月3日、20日、22日前往現場竊取，其中第2次（20日）因數量太多，有僱用計程車搬運等語（見警卷第3頁至第5頁、偵一卷第47頁），復有前揭97年2月20日監視錄影翻拍照片附卷為憑，可證被告於2月20日當天亦有搬運所竊得之電纜線，惟尚無法證明被告於22日當天，除搬運前次已剪斷而未搬走之電纜線外，亦有另行剪斷電纜線之行為。是均足認被告僅有2次之加重竊盜行為，第3次至現場時，係為取走第2次所竊得之物品等情俱屬真實。
㈢綜上，本件檢察官所提之相關事證，雖可證明被告確有至現
場3次，惟尚無法證明被告於97年2月22日當日、或另有第
4次至現場實施竊盜犯行。此外，公訴人對於犯罪事實，應提出證據及說服之實質舉證責任，倘其提出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知；茲本件公訴人並未提出適合於證明被告涉有上開第3次犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院依卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告上開行為，尚屬犯罪不能證明，揆諸前揭判例意旨及說明，被告之第3次另行加重竊盜行為應屬不能證明，惟被告於22日至現場係為搬運前次已剪下之電纜線，其搬運贓物之行為，雖與竊取之行為相隔2約1、2日（自20日下午7時起至22日上午7時許），然並非實施另一侵害行為，應視為整體犯罪之部分行為。雖公訴意旨認被告所犯上開22日與20日之犯行，係犯意各別、行為互殊，應分論併罰，惟本院既認該2次行為既分屬同一加重竊盜行為之部分，而屬實質上一罪，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月26日
刑事第二庭審判長法官簡志瑩
法官錢衍蓁法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月27日
書記官陳瓊芳附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。