臺灣高雄地方法院106年度簡上字第386號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第386號刑事判決

裁判日期：民國107年01月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第386號上訴人即被告 白志昇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭106年度簡字第3074號中華民國106年10月26日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2900號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、白志昇前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由本院以88年度毒聲字第6758號裁定令施以強制戒治，嗣於民國89年3月2日停止戒治處分付保護管束，89年9月14日保護管束期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1014號為不起訴處分。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經本院以91年度訴字第2212號判處有期徒刑9月確定。詎白志昇仍未戒除毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月8日13時45分（即為警採尿時）之前1日某時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，以燒烤玻璃球之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年3月8日13時許，因白志昇另涉他案而為警拘提，經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年
9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即上開公司為鑑定，依前揭說明，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、上訴人即被告白志昇（下稱被告）明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（簡上卷第37頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、程序部分按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於89年3月2日停止戒治處分付保護管束，89年9月14日保護管束期滿執行完畢；復於強制戒治執行完畢後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2212號判決有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰，合先敘明。
參、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（簡上卷第37頁），且有採驗同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月26日之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（警卷第20-21頁），足認被告自白與事實相符。因此，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第675號、103年度審訴字第974號各判處有期徒刑11月、11月，並經本院合併定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，嗣於105年4月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於同年8月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此見上開前案紀錄表即明，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原判決以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定。並審酌：甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品案件，先後接受觀察、勒戒及強制戒治及檢察官為附戒癮治療之緩起訴處分，竟仍為本件施用毒品犯行，顯見其並無遠離毒害之決心，實有不該，被告犯後亦未坦承犯行，及其高職肄業之教育程度，勉持之家庭經濟狀況，現因另案在監執行之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦堪稱允當。
四、被告則以：原審量刑過重，且其身體狀況欠佳，不宜長期在監服刑，請求輕判為有期徒刑4月等語提起上訴。然按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照）。經查，被告固終於本院審理中坦承犯行，惟斟酌其有多次施用毒品前科，仍再犯本案，顯然無所悔悟警惕，另考量被告之身體、家庭及健康狀況等情（簡上卷第36、38背面頁參照），本院認原判決已就刑法第57條所規定之各種量刑條件加以審酌，刑度尚屬妥適，而無何違法失當之處。是被告以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、至本案被告施用第二級毒品所用之玻璃球已遭丟棄而未扣案乙節，經被告供承明確（簡上卷第38背面頁）。按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。查玻璃球屬日常生活中易於取得之物，財產價值甚為低微，被告於本件中所用之玻璃球既已下落不明，倘為執行沒收而需耗費相當之行政資源，亦有違訴訟經濟。從而，供本案犯罪使用之玻璃球，顯然欠缺刑法上之重要性，經本院斟酌上開規定，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀聲請簡易判決處刑，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國107年1月16日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官李貞瑩法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年1月16日
書記官陳褘翎