裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第371號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第371號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許孟君輔佐人羅宗俊上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文許孟君在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣玖仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰柒拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、許孟君基於在公眾得出入之場所賭博財物（另涉嫌共同意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博部分，不另為無罪之諭知，詳如後述）之單一接續犯意（起訴書誤認係基於集合犯意），自民國105年4月26日起至105年5月5日下午8時16分許，在其臺中市○○區○○街○○○巷○弄○○號住處，將簽注單以00-00000000號市內電話傳真至00-00000000號市內電話予真實姓名、年籍均不詳之成年上游組頭（無證據證明未成年），進行「香港六合彩」賭博，並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為「二星」、「三星」等玩法，每注之賭金為新臺幣（下同）100元，由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任意2組號碼相符；三星之涵義依此類推）、「三星」，可分別獲得57倍、570倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金均歸該上游組頭所有，以此方式公然賭博。嗣經警調閱00-00000000號市內電話通聯及傳真紀錄，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告許孟君（下稱被告）同意作為證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦白承認，且有臺中市政府警察局霧峰分局105年7月21日搜索筆錄、門號00-00000000號申租人之基本資料、門號00-00000000號自105年4月26日至105年5月5日之通聯紀錄、警方調閱之傳真簽單內容等在卷可佐，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本
不以有形空間供公眾出入者為要件；該空間應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號刑事判決意旨參照）。查被告利用傳真方式，與經營六合彩賭博之上游組頭相互對賭，即屬在公眾得出入之場所賭博。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號刑事判例意旨參照）。查被告自105年4月26日起至105年5月5日下午8時16分止，多次以傳真機傳真六合彩簽單方式向身分不詳之上游組頭簽賭六合彩之犯行，係基於同一賭博之目的，於密接時間內，與同一組頭對賭，顯係基於同一犯意之接續行為，應評價為接續犯而論以一罪。起訴書認被告係屬集合犯，容有誤會，附此敘明。
㈢爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告不思以正當手段賺取財物，明知賭博足以助長社會上投機僥倖之風氣，間接促進非法賭博行業之發展，使自己或他人沉迷其中，仍於公眾得出入之處所賭博財物。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有國小畢業之教育程度，在家裡做修改衣服，沒什麼收入，與兒子、媳婦同住，但沒有生活費，所以才會簽看看，業據被告於警詢及本院審理中陳明在卷；又被告未曾有任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告自105年4月26日起至105年5月5日下午8時16分許，多次以電話傳真方式，向真實姓名、年籍均不詳之成年上游組頭（無證據證明未成年）下注簽賭，共簽約4、5期，累計賭金10,000元左右。
4.犯罪後之態度：被告犯後於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
㈣沒收部分：
被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38條之1，並依增訂之刑法施行法第10條之3，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。按增訂之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得屬於犯罪行為人者沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告固然於警詢中供稱其簽賭4、5期之簽賭金10,000元左右，惟亦供稱這些錢都輸掉了，此部分金額僅係被告投入之簽賭金，並非其犯罪所得，自不得宣告沒收；惟被告於偵查中供稱其有獲利570元（見105年度偵字第23763號卷第35頁背面），則被告此部分供述未扣案之570元，即為被告本案賭博犯罪所得，應不扣除犯罪成本，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至卷內之簽單影本，為警方事後調閱00-00000000號市內電話傳真紀錄，而列印出來之證物，並非當場賭博之器具，亦非供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，自不得宣告沒收，起訴書所認容有誤會，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告與某真實姓名、年籍均不詳之成年人
共同基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之集合犯意聯絡，自105年4月26日起至105年5月5日20時16分許，利用其位在臺中市○○區○○街○○○巷○弄○○號住處，提供作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」賭博，聚集不特定賭客簽選號碼賭博財物。其賭法係不特定賭客以不詳方法向被告簽注，被告再將簽注單以00-00000000號市內電話傳真至00-00000000號市內電話予該身分不詳之上游組頭；並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為「二星」、「三星」等玩法，每注之賭金為100元，賭客由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任意2組號碼相符；三星之涵義依此類推）、「三星」，可分別獲得57倍、570倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金均歸被告及該身分不詳之上游組頭所有，簽賭金累計共1萬元，而以此方式牟利。因認此部分被告另涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號刑事判例足資參照）。
㈢公訴意旨認此部分被告另涉犯刑法第268條前段之圖利供給
賭博場所、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，無非係以被告警詢及偵訊中之供述、00-00000000號市內電話申請人資料、與00-00000000號通聯紀錄、傳真簽單影本等資為論據。
㈣訊據被告固坦承有於前述時間、地點，以前述方式，向上游
組頭下注簽賭，惟堅決否認有何圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之犯行，辯稱：我是自己簽牌，我沒有讓別人簽牌等語。經查，起訴書雖依傳真簽單影本記載內容為：4/26「香港，2星385.2中2.8、3星47.1、4星10.5、台號21，大樂2星
193.1中0.7、3星29.5中0.4、特63、台號4、特三2」、5/3「2星530.7中10、3星42、特137中10、天碰4、特三2」等文字，認為均為專業術語與統計數字，與一般單純下注者僅記載簽注號碼之情形不符等語，然而，經公訴檢察官當庭詢問之結果，簽單上面之文字均為一般簽賭常見之玩法，數字均為下注之數字及注數（見本院卷第20至21頁），並無任何「一般單純下注者」所不知之「專業術語與統計數字」，甚至連陪同在庭之輔佐人即被告之子羅宗俊，都能當場解讀；而依簽單之記載，被告各期所簽注之注數難謂龐大（見105年度偵字第23763號第22、23、25頁），被告亦供稱各期簽注金額亦僅2,000多元，與一般單純下注者並無顯然之差異，亦無法據此推斷被告有共同經營簽賭站之事實；另各期開獎後，被告雖然會回傳中獎之注數予上游組頭確認中獎，然而被告中獎之注數甚少（見105年度偵字第23763號第24、26、27頁），亦無法單純從被告回傳確認中獎之動作，推論被告顯然係共同經營簽賭站。
㈤綜上所述，單憑起訴書所引用之簽單，尚不足以認定被告有
共同經營簽賭站，公訴意旨認被告另涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，惟依起訴書之記載，公訴意旨認此部分與前開經本院論罪科刑之普通賭博部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訟訴法第299條第1項前段，刑法（修正後）第、2條第2項、第266條第1項前段、第42條第3項前段、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。
中華民國106年6月22日
刑事第四庭法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃佳莉中華民國106年6月22日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。