裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國104年04月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第50號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告尤富永
胡平政共同指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25271號），本院判決如下：
主文尤富永共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）均沒收。又共同犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款之非法宰殺保育類野生動物罪，處有期徒刑拾壹月。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、喜得釘壹包、鉛塊壹包、通槍條壹支、頭燈貳組均沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及參加法治教育叁場次，緩刑期間付保護管束。扣案之土造長槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、喜得釘壹包、鉛塊壹包、通槍條壹支、頭燈貳組均沒收。
胡平政共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）均沒收。又共同犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款之非法宰殺保育類野生動物罪，處有期徒刑拾月。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、喜得釘壹包、鉛塊壹包、通槍條壹支、頭燈貳組均沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及參加法治教育叁場次，緩刑期間付保護管束。扣案之土造長槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、喜得釘壹包、鉛塊壹包、通槍條壹支、頭燈貳組均沒收。
事實
一、尤富永、胡平政二人均非原住民，亦均明知具有殺傷力之土造長槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，未經主管機關許可不得持有，二人於民國103年10月15日16時30分許，共同持具殺傷力之土造長槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），各攜帶打獵照明用頭燈1組，再由胡平政提供喜得釘、鉛塊、通槍條等物供二人共用，相約進入上開林班地打獵。其等均明知山羌（學名：Muntiacusreevesi）係經中央主管機關即行政院農業委員會（以下簡稱農委會）公告列為野生動物保育法第4條第1項第1款所示其他應予保育之保育類野生動物，且山羌之族群量均未逾越環境容許量，未經中央主管機關即農委會之許可，不得獵捕、宰殺，其等見上址內有山羌蹤跡，竟為供己食用，而萌生共同基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意聯絡，於同日16時30分至翌日（16日）5時10分許間，在上址山區內，因其中1枝土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）無法使用喜得釘作為底火動力，不能擊發鉛塊，乃由尤富永、胡平政輪流使用另1枝土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）作為獵槍，並以喜得釘作為底火動力發射鉛塊，接續非法獵捕、宰殺保育類野生動物山羌11隻（其中尤富永獵捕、宰殺6隻、胡平政獵捕、宰殺5隻）。嗣於同年月16日5時10分許，尤富永、胡平政搭乘不知情之 曾裕翔 所駕駛附載 邱淑美 之自用小貨車欲離開山區之際，為警在該林班地第五隧道口查獲其所獵得山羌11隻（均已死亡，已由林務局屏東林區管理處六龜工作站技術士 楊春錦 領回），並扣得上揭土造長槍2枝、喜得釘1包、鉛塊1包、通槍條1支、頭燈2組，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告尤富永、胡平政及辯護人對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，於準備程序時均同意有證據能力（本院卷第41至42頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實欄所載共同非法持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍，及非法獵捕、宰殺保育類野生動物山羌之犯罪事實，業經被告2人於警、偵、審中均供承不諱（警卷第1至2、8至9頁、偵卷第10至11、13至14頁、本院卷第40、85頁），核與證人邱淑美、曾裕翔於警詢時所述相符（警卷第15至18頁），復有國立屏東科技大學（下稱 屏科大 ）研究發展處附設野生動物保育服務中心103年10月16日臨時物種鑑定表1份、高雄市政府警察局103年10月16日警鑑槍字第167號槍枝初步檢視報告表1份暨槍枝檢視照片23張、贓物認領保管單（由屏東林管處六龜工作站技術士楊春錦領回）、屏科大研究發展處附設野生動物保育服務中心103年10月20日物種鑑定書1份及照片2張、現場蒐證照片8張、高雄市政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表，並有被告2人所持有供其為本件非法獵捕保育類野生動物犯罪所用之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及為本件非法獵捕、宰殺保育類野生動物犯罪所得之山羌屍體11隻等物扣案可資佐證。又上開土造長槍2支經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：「1.送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，送鑑時，撞針突出於槍機壁，經以外力使撞針復位，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力，但無法使用口徑0.27吋打釘槍用空包彈即喜得釘（作為發射動力），用以發射彈丸。2.送鑑土造長槍
1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力」等節，有內政部警政署刑事警察局103年11月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所檢附鑑定照片11張、本院公務電話紀錄1份附卷可佐（偵卷第26至28頁、本院卷第61頁），基此，足見扣案土造長槍2支，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，且其中1枝土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）無法使用使用喜得釘作為底火動力，不能擊發鉛塊，另1枝土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）得以喜得釘作為底火動力發射鉛塊，此部分之事實，亦足堪認定。故被告2人上開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。又被告2人前開所獵捕、宰殺之山羌確屬第三級保育類野生動物之情，已有前揭屏科大研究發展處附設野生動物保育服務中心103年10月20日物種鑑定書1份在卷可按（見偵卷第23頁）。基上所述，被告2人既持槍相約上山打獵，打獵過程中被告2人使用頭燈相互照明，由被告胡平政提供喜得釘及鉛塊，並輪流使用1枝土造長槍打獵（槍枝管制編號：0000000000），顯然被告2人形成一緊密關連之共同體，應認上開2枝土造長槍均在被告2人共同支配範圍內，故被告2人共同非法持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍2枝，及共同以土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）非法獵捕、宰殺保育類野生動物山羌之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。扣案被告2人共同持有前開土造長槍2支，均有殺傷力，業述之如前，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲。次按保育類野生動物應予保育，除其族群量逾越環境容許外，不得獵捕、宰殺或為其他利用，且獵捕野生動物，不得使用獵槍以外之其他種類槍械，野生動物保育法第18條第1項第1款、第19條第1項第5款分別定有明文。查山羌（麂，學名：Muntiacusreevesi）係行政院農業委員會（下稱農委會）公告列為其他應予保育之野生動物（山羌原經農委會於84年12月23日以84農林字第0000000A公告指定為「珍貴稀有野生動物」，嗣於97年8月1日經該會以97年7月2日農林務字第0000000000號公告修正其保育等級為「其他應予保育之野生動物」），又該會迄今尚無野生動物保育法第18條第1項第1款族群量逾越環境容許量之相關公告，故山羌之族群量目前並未逾越環境容許量甚明。查被告2人以前揭具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及使用喜得釘作為底火動力、發射鉛塊獵捕、宰殺族群量未逾越環境容許量野生動物山羌，核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪。被告2人獵捕後進而宰殺山羌（警卷第9頁），渠等獵捕之低度行為應為宰殺之高度行為所吸收，僅論以非法宰殺保育類野生動物罪。又公訴意旨就被告2人此部分所犯，誤認被告2人有使用散彈土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）作為獵捕保育類野生動物及漏未論述被告「宰殺」保育類野生動物，分別屬誤載及漏載，應併予更正及補充。被告2人就上開持有槍枝及非法宰殺保育類野生動物罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院分別著有71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例可資為參）。查本件被告2人於上揭時間、地點，以上述土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）裝填喜得釘作為底火動力、發射鉛塊射擊，陸續獵捕、宰殺保育類野生動物山羌11隻，均係出於單一犯意，且其數行為於同時同地或密切接近之時地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，揆以前揭最高法院判例意旨，應認在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，而僅論以一罪。被告2人上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法宰殺保育類野生動物罪之犯行，犯罪行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
（二）至野生動物保育法第19條、第41條第1項第3款規定「使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、宰殺保育類野生動物」亦應處刑罰，故是否為「獵槍」即攸關上開罪名之成立，而關於「獵槍」之定義，行政機關雖於槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第3條中雖針對原住民自製獵槍作出定義性規範，然司法實務則不受上開行政管理辦法之拘束，係以槍砲彈藥刀械管制條例第20條為依據，核實認定自製獵槍之標準，因此縱令原住民持有與上開管理辦法不合之土造槍枝，司法實務仍可能認定為「獵槍」；於非原住民持有土造槍枝之場合，該土造槍枝是否為「獵槍」，不但法規範欠缺定義，鑑定機關亦無從判斷，此有本院電詢內政部警政署刑事警察局之電話紀錄查詢表1紙可憑（本院卷第62頁），自無從以鑑定機關認定為「土造長槍」而逕可認為「非屬獵槍」，本院以為「獵槍」乃針對槍械用途所為用語，並不具有外緣與內涵之概念意義，而須透過司法實務描述其「特徵」而逐漸累積形成「獵槍」之圖像，我國對於槍枝之管制，係採取原則禁止，例外允許之立法模式，其中在例外允許部分，法規範上不論是否為原住民皆須「經許可」始能合法持用獵槍（雖然目前行政實務操作上中央主管機關尚無許可非原住民持用獵槍打獵，此觀槍砲彈藥刀械許可及管理辦法自明），僅就符合「原住民且供作生活工具之用」要件者作為免予刑事罰之差別待遇因素，故人民未經許可持有獵槍，原住民身分僅具有可能落入槍砲彈藥刀械管制條例第8條（刑事罰）或第20條（行政罰）之區別意義，不應以只有原住民供生活工具之用時可以不受刑事處罰而持有土造獵槍（即自製獵槍），即率而推論非原住民持有之土造槍枝都不可能是獵槍，蓋人民所持槍械用途，不應因是否為原住民而有不同，否則當原住民與非原住民共同持有1枝土造長槍打獵時，原住民持有時為供生活工具使用便為獵槍，非原住民持有時便不可能為獵槍，此荒謬處，自不待言（至於自製或土造之用語均係相對於「制式」而言，二者不具有差別意義），目前實務對於原住民自製獵槍係以非屬制式或固定兵工廠生產，簡易供為漁獵，結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差者，作為判斷獵槍之標準（最高法院101年度台上字第1563號、102年度台上字第5093號、103年度台上字第443號、臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1289號、臺灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第91號），本院認為上開見解自可適用於判斷非原住民持有土造槍枝是否為「土造獵槍」，查本件實際使用之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，槍身總長逾100公分，構造簡單，做工粗糙（偵卷第26至27頁），被告2人均將喜得釘作為發射動力裝在槍之內，槍管裝鉛塊作為彈丸使用（本院卷第51頁），並無直接使用具殺傷力之子彈，系爭土造長槍1枝應屬簡易自製之獵槍無訛，故被告2人既以「獵槍」獵捕、宰殺保育類動物山羌，即不該當野生動物保育法第19條、第41條第1項第3款「使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、宰殺保育類野生動物」罪名，又扣案喜得釘，則為市售合法之工業用底火，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之火藥或彈藥，此有本院電詢內政部警政署刑事警察局之電話紀錄查詢表1紙可憑（本院卷第59-2頁），被告2人持用喜得釘，當無另涉上開管制條例所示其他罪名之虞，附此敘明。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查被告2人共同持有之土造長槍2枝雖均有殺傷力，對社會構成相當之危險性，然被告2人共同持有其中1把土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）並無適合之子彈可供發射，亦無法使用喜得釘作為動力擊發，另1枝土造長槍（槍枝管制編號：000000000
0）則用於打獵，並以合法之工業用底火作為推進動力發射鉛塊，尚非制式槍彈，亦無將槍枝用於恐嚇、傷害他人人身安全及自由所用，對社會安全之影響尚非重大，本院慮及持有槍枝之罪刑非輕，認縱科以法定最低度刑之3年有期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重之情形，被告2人犯罪顯有可堪憫恕之處，爰就其等共同非法持有可發射子彈、具殺傷力槍枝之犯行，依刑法第59條規定，均酌減其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知未經主管機關許可不得持有土造長槍，仍予持有，對社會治安造成潛在之危險，其等僅為一己之私，恣意獵殺保育類野生動物（其中被告尤富永獵殺6隻、胡平政獵殺5隻），危害自然生態環境及物種多樣性，所為實有不該。而被告2人犯後均坦承犯行，態度良好。再斟酌被告2人並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。另慮及被告2人持有槍枝行為之目的係為獵捕、宰殺動物供己食用，其情雖非可取，然對人類社會之危害畢竟較輕等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並參考被告尤富永之學歷為國中畢業、現從事臨時工、家境普通（本院卷第52頁），被告胡平政係國小畢業、經濟狀況貧窮等智識程度及生活狀況（本院卷第53頁），就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再定其應執刑之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又上開被告2人因生活所需而獵取保育類動物，雖為法所不許，仍非惡意破壞生態平衡，並藉此賺取不法利益之徒，且所用並非制式槍枝，僅以喜得釘作為底火動力發射鉛塊，亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之子彈，情節尚非嚴重；其等復無犯罪科刑之前科紀錄，經此偵、審程序後，應知所警惕，信無再犯之虞；而刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，即置諸刑獄，亦非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，均宣告緩刑5年，以啟自新。
惟上開被告2人因守法觀念薄弱而觸法，為使其等於緩刑期間內，能深知警惕，並導正其等行為與尊重法治之觀念，避免其等再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告2人一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命其等均應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及參加法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以維法治。
（五）沒收部分
1.犯野生動物保育法第41條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1項定有明文，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條而適用（最高法院86年度台上字第356號判決要旨參照）。又按沒收為從刑，係財產刑之一種，除違禁物暨其他經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有者為限。野生動物保育法第52條第1項後段規定：「查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具沒收之」，既無各該查獲之物「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，方得宣告沒收（最高法院92年度台上字第1807號判決意旨參照）。
2.經查，扣案供打獵用之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）為被告2人共同持有、扣案之頭燈2組分別為被告2人所有，為供狩獵時共同照明用，其中喜得釘1包、鉛塊1包、通槍條1支，為被告胡平政所有，然為被告2人打獵時共同使用，用以非法射殺山羌之物，業據被告2人於本院審理時供述明確（本院卷第51至52頁），堪認俱係用以共犯野生動物保育法第41條第1項第1款之罪所用之獵具、器具，爰將該等物品皆依野生動物保育法第52條第1項後段規定及共同正犯責任共同原則，在被告2人非法宰殺保育類野生動物罪刑項下併予宣告沒收；另將上開土造長槍2枝，依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告2人犯共同非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑項下，宣告沒收。
3.至扣案山羌（屍體）11隻，固依野生動物保育法第3條第6款之規定，均為野生動物產製品，原應依野生動物保育法第52條第1項前段之規定，得宣告沒收之。惟該扣案物經警發還告訴人持有，已有上揭屏東林管處六龜工作站技術士楊春錦出具之贓物認領保管單1份在卷可憑（警卷第22頁），應已具同條第2項沒入之性質及效力，則參諸司法院院字第2832、2875號解釋意旨，本院自毋庸另為沒收之宣告，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，野生動物保育法第41條第1項第1款、第52條第1項後段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第42條第3項、第51條第5款、第59條、第74條第1項、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國104年4月24日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官黃奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月27日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。野生動物保育法第41條第1項第1款有下列情形之一，處六月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。