裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第379號上訴人即被告 張順興 指定辯護人 秦德進 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第902號中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵續字第223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張順興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意，為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行共2次：
（一）張順興於民國102年6月16日晚上9時許，接獲 張簡冠霖 持用0000000000行動電話門號撥打其持用之0000000000行動電話門號表示欲向其購買海洛因，雙方旋即相約在高雄市○○區○○路與光明路口附近見面交易。見面後，張順興以新臺幣（下同）1,000元之代價，販售重量不詳之海洛因予張簡冠霖而完成交易。
（二）又於102年6月27日晚間8時許，張順興接獲張簡冠霖持用0000000000行動電話門號撥打其持用之0000000000行動電話門號表示欲向其購買海洛因，雙方旋即相約在高雄市○○區○○路與光明路口附近見面交易，張簡冠霖即與其妻 謝秀芬 一同前往。雙方見面後，張順興以500元之代價，販售重量不詳之海洛因予張簡冠霖及謝秀芬而完成交易。
二、嗣因 潘萬來 供出其毒品來源為張順興（張順興販賣第一級毒品予潘萬來之犯行，業經本院以103年度上訴字第12號判決有罪確定），且張順興另犯竊盜案遭通緝，員警遂於102年
7月29日上午8時40分許，前往張順興位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○號內第3排第4間之租屋處逮捕張順興，並在屋內執行附帶搜索，因而扣得如附表一所示之物。張順興復在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，自首前揭事實欄一之
（一）、（二）所示2次販賣第一級毒品之犯行，因而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本件檢察官、上訴人即被告張順興及辯護人於本院準備程序時，就起訴意旨所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）均表示同意有證據能力（見本院卷第46頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明異議（本院卷第59至64頁），本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）張順興於警詢（見高市警刑大偵23字第00000000000號卷，下稱市刑大警卷，第5至15頁）、偵查（見臺灣高雄地方法院檢察署10
2年度偵字第22802號卷，下稱22802號偵卷，第78至80頁）、原審及本院（見原審院卷㈠第31頁反面、第77頁反面、本院卷第45、65頁）均坦承不諱，核與證人張簡冠霖、謝秀芬於偵訊時之證述相符（見22802號偵卷第57至58頁、第81至82頁、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵續字第223號卷第33至34頁），並有證人張簡冠霖持用之0000000000號行動電話於102年6月16日、6月27日與被告持用之0000000000號行動電話通聯之雙向通聯紀錄各1份（見22802號偵卷第67頁反面、第70頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份暨相關扣案物品照片（見市刑大警卷第88至92頁、22802號偵卷第15頁）在卷可稽，復有扣案如附表一所示之物品可資佐證。而扣案如附表一編號1及1-1所示之海洛因11包及粉末1包經送驗後，確認11包海洛因均含第一級毒品海洛因成份，其外觀及驗前、驗後之淨重、純度，則詳如附表一編號1「檢驗結果」欄所示，附表一編號1-1所示之粉末1包則未經檢驗出法定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室102年8月27日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（見市刑大警卷第105頁）在卷可稽。
二、按販賣毒品之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又衡以販賣第一級毒品海洛因乃最輕本刑無期徒刑之罪，嚴刑峻罰，復經政府懸為禁令嚴加取締，而證人張簡冠霖及謝秀芬與被告均無親戚關係，且均係聽聞朋友轉述，才知悉可向被告購買毒品乙節，據證人張簡冠霖及謝秀芬於偵訊時證述在卷（見22802號卷第57至58頁），顯見被告與證人張簡冠霖及謝秀芬並無深厚情誼或至親關係，苟無利可圖，被告當無甘冒刑事訴追風險而從事販賣第一級毒品海洛因之理，參以被告於本件案發後未久之102年7月8日，又在證人謝秀芬住處販賣第一級毒品海洛因予潘萬來，此部分之犯行業經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第12號判決有罪確定，此有上開判決書（見院卷㈠第38至44頁反面）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告曾於上開案件自承其販賣海洛因予潘萬來有賺3、4千元等語在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第17913號卷第10頁反面），足見被告在上開期間確有以販賣第一級毒品而為牟利之行為，是本件被告前揭販賣第一級毒品之交易行為，係具有營利之意圖，堪可認定。
三、綜上所述，足認被告上開販賣第一級毒品海洛因2次之任意性自白，均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪
（一）核被告就事實欄一之（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）刑之加重、減輕部分
１、上開2罪均有累犯加重事由：被告前於98年間，因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1160號、第3099號各判處有期徒刑8月、8月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於99年8月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯上開2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。然所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就有期徒刑及罰金部分加重之。
２、上開2罪均有自首減輕事由：被告於員警未發覺其犯罪事實欄一所示之2次販賣第一級毒品犯行前，主動坦承犯行而均願接受裁判之事實，有被告102年6月17日警詢筆錄（見市刑大警卷第5至16頁）、員警 陳建霖 之職務報告1份（見原審院卷㈠第62頁）在卷足憑。堪認上開2罪均符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
３、上開2罪均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由：被告就上開2罪，業於警、偵、審中均自白犯行，如前所述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
４、辯護人辯護稱：被告就事實欄一之（一）、（二）所示之
2次販賣第一級毒品犯行，業已供出其毒品來源為 林宏澤 ，雖原審函詢臺灣高雄地方法院檢察署結果，林宏澤業經不起訴處分，但毒品危害防制條例第17條第1項規定之查獲，應指警方有無查獲，而非檢察官有無查獲，是本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。
惟查:
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑，最高法院著有104年度台上字第1134號判決可資參照。從而，認定被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項「查獲其他共犯或正犯」之要件，雖不以所供出之其他正犯或共犯經判決有罪為唯一標準，但涉犯毒品案件之被告供出毒品來源時，有獲得該條項減輕或免除其刑之誘因，為避免被告係為獲取刑之寬免而構陷他人，倘案經檢察官偵查結果，認被告所供出之「其他共犯或正犯」犯罪嫌疑不足而為不起訴處分時，自不應認為符合該條項「查獲其他共犯或正犯」之要件。
⑵本件被告於警詢固供稱海洛因係於102年6月初至7月中旬
向林宏澤購買云云，警方並因被告上開供述，而將林宏澤移送至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，然林宏澤所涉犯販賣第一級毒品予被告之案件，經該署檢察官偵查結果，已因犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，此有該署103年度偵字第1058號不起訴處分書1份在卷可稽（見原審卷㈠第51至53頁），且本件並未因被告之供述而查獲上游林宏澤，亦有臺灣高雄地方法院檢察署104年1月12日雄檢瑞宙103偵1058字第1731號函1紙在卷可稽（見原審院卷㈠第50頁），揆諸上開說明，自難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，辯護人上開所稱，尚有未洽。
５、再按毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，因而就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，尚難認合於罰所當罰之刑事政策，同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。經查：本件被告販賣第一級毒品之次數僅有2次，販售對象僅有2人即證人張簡冠霖及其妻謝秀芬，而2次販賣毒品之交易金額分別為1,000元及500元，均屬小量之買賣，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，猶嫌過重，難謂符合刑罰之相當性，爰就被告事實欄一所示之2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。
６、綜上，被告所犯2罪均有前揭加重及減輕其刑事由，應各先依累犯加重其刑後，再遞依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定減輕其刑。
五、上訴駁回之理由:
（一）原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告有施用毒品之惡習，明知第一級毒品海洛因戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，竟為貪圖不法利益販賣第一級毒品，所為實不足取，惟念其犯後能主動自首上開犯行，且自警詢、偵查迄至審理時，均能坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其2次販賣海洛因之金額非多、所得甚少，並考量其自陳教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰就2次販賣第一級毒品之犯行，各量處有期徒刑6年。並說明:㈠扣案如附表一編號10所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支暨內含之門號0000000000號SIM卡1枚為被告所有，據其供述在卷（見市刑大警卷第7至8頁），且係供被告犯事實欄一之（一）、（二）所示2次販賣第一級毒品所用之物，有雙向通聯紀錄1份（見22802號偵卷第67頁反面、第70頁）為據，爰依該規定宣告沒收；又被告於事實欄一之
（一）、（二）販賣第一級毒品所得1,000元及500元，雖未據扣案，然仍應於其上開販賣毒品犯行中，均依該規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第662號判決意旨參照）。本件如附表一編號1所示之海洛因11包，係102年7月29日查獲，而被告如事實欄一所示販賣第一級毒品予證人張簡冠霖、謝秀芬之日期則為102年6月16日及27日，距離查獲日期均已逾
1個月，且被告於販賣第一級毒品予證人張簡冠霖及謝秀芬之後，又於102年7月8日販賣第一級毒品予潘萬來，此部分經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第12號判決有罪確定（下稱前案）乙情業如前述，而上開海洛因業經前案依據上開最高法院判決意旨在被告最後一次販賣海洛因犯行（即102年7月8日販賣予潘萬來）項下宣告沒收銷燬，爰不予宣告沒收銷燬如附表一編號1所示之海洛因。㈢扣案如附表一編號3所示之甲基安非他命11包及附表一編號5所示之非制式手槍1支，分別為被告另案涉及轉讓禁藥罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之證物，此部分均據前案判決有罪確定並宣告沒收，此有前案判決書1份（見原審院卷㈠第38至44頁反面）可參，並非本件起訴範圍且與本案無關（見原審院卷第60頁），爰均不予宣告沒收。㈣附表一編號2所示之現金1萬8,100元乃102年7月29日查獲，距離被告販賣第一級毒品予證人張簡冠霖、謝秀芬之日期已逾1個月，且被告亦供稱上開現金乃生活費等語（見市刑大警卷第8頁），卷內復無證據足認上開現金乃本件販毒所得，足見並非販毒所得且與本案無關，尚難予以宣告沒收。㈤附表一所示其餘扣押物，均查無證據證明與本案有關，皆不予沒收。
（二）經核原審法院判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以事實欄一之（一）、（二）所示販賣第一級毒品部分，均應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑；另被告所犯販賣第一級毒品罪，最低法定刑無期徒刑，依刑法第71條第1項刑之加減順序，先加後減及刑法第65條第1項無期徒刑不得加重之規定後，被告經依刑法第62條自首減刑、毒品危害防制條例第17條第2項自白犯罪減刑、刑法第59條犯罪情節堪予憫恕等3次之減刑事由，遞減其刑度，最低刑度由無期徒刑減為15年有期徒刑，再減為7年6月有期徒刑，再遞減為3年9月有期徒刑，原審量處被告每次販賣第一級毒品罪有期徒刑6年，雖在法律所規定刑度範圍內，但原審未審酌被告犯後態度良好，仍量處有期徒刑6年，高於3年9月之最低刑度甚多，量刑非無過重之情形云云。惟原審判決已於理由中就被告不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之理由，詳為論述；又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照），原審就被告事實欄一之（一）、（二）所犯販賣第一級毒品海洛因罪量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故被告執上開理由上訴，均不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
六、又上開上訴駁回，因尚有被告於本院撤回上訴之共同意圖販賣而持有第一級毒品罪所判處有期徒刑2年，待合併定其應執行刑，故本判決就上訴駁回部分之上開二罪不為無益之應執行刑諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官廖建瑜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月31日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────┐│附表一：（查獲地點：高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○號鐵皮屋第四排第三間）│├──┬────────┬────┬────────────────────┤│編號│名稱│數量│鑑定結果│├──┼────────┼────┼────────────────────┤│1│海洛因│11包│1.送驗粉塊狀檢品11包（原編號1至11），經│││││檢驗均含第一級毒品海洛因成份，合計淨重│││││2.93公克（驗餘淨重2.85公克，空包裝總重│││││2.75公克），純度22.38％，純質淨重0.66│││││公克。│││││2.送驗粉末檢品1包（原編號12），經檢驗未│││││發現含法定毒品成品，淨重3.62公克（驗餘│││││淨重3.33公克，空包裝重0.66公克）。│├──┼────────┼────┤││1-1│粉末│1包│備考：│││││1.本案獲案毒品表登載毛重10.2公克，拆封實│││││際秤得毛重9.96公克。│││││2.純質淨重係淨重乘以純度計算所得。│││││3.採驗樣品均已檢驗用罄。│││││（見市刑大警卷第105頁）│├──┼────────┼────┼────────────────────┤│2│現金（新臺幣）│18,100元││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│3│安非他命│11包│1.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重0.556公克、檢驗後淨重│││││0.546公克。│││││2.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重1.346公克、檢驗後淨重│││││1.335公克。│││││3.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重0.687公克、檢驗後淨重│││││0.676公克。│││││4.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重0.102公克、檢驗後淨重│││││0.091公克。│││││5.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重0.110公克、檢驗後淨重│││││0.100公克。│││││6.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重0.114公克、檢驗後淨重│││││0.104公克。│││││7.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重1.500公克、檢驗後淨重│││││1.490公克。│││││8.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重0.456公克、檢驗後淨重│││││0.446公克。│││││9.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白色│││││結晶，檢驗前淨重0.100公克、檢驗後淨重│││││0.088公克。│││││10.檢出第二級毒品甲基安非他命，外觀呈白│││││色結晶，檢驗前淨重0.054公克、檢驗後淨│││││重0.043公克。│││││（見市刑大警卷第106至108頁）│├──┼────────┼────┼────────────────────┤│4│空夾鏈袋│11包││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│5│非制式手槍（仿│1支││││SIGSAUER廠P220型│││││半自動手槍）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│6│雙基發射火藥（黑│1包││││色片狀顆粒、黃色│││││塊狀物、紅色塊狀│││││物及透明球狀顆粒│││││摻雜）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│7│底火（打釘槍用空│1包││││包彈）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│8│磅秤│2臺││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│9│HTC廠牌行動電話│1支││││（內含0000000000│││││門號SIM卡1枚，│││││序號：0000000000│││││12849）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│10│SAMSUNG廠牌行動│1支││││電話（內含092640│││││8334門號SIM卡1│││││枚、序號：352584│││││000000000）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│11│SAMSUNG廠牌行動│1支││││電話（內含097215│││││6469門號SIM卡1│││││枚、序號：352584│││││00000000）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│12│SAMSUNG廠牌行動│1支││││電話（0000000000│││││3415、0000000000│││││36814）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│13│計算機│1臺││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│14│注射針筒（未使用│1箱││││）│││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│15│十字扳手│2支││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│16│銼刀│3支││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│17│老虎鉗│3支││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│18│小鐵鎚│1支││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│19│非制式子彈│2顆││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│20│非制式子彈半成品│1顆││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│21│彈簧│4支││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│22│玻璃球吸食器│3個││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│23│吸食器│1組││├──┼────────┼────┼────────────────────┤│24│鏟管│2支││└──┴────────┴────┴────────────────────┘