臺灣彰化地方法院107年度訴字第923號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第923號刑事判決

裁判日期：民國107年11月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第923號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳詠誠選任辯護人張仕融律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（107年度偵字第7381、7383號），本院判決如下：
主文陳詠誠犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑拾玖年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳詠誠及 謝育安 （所涉販賣第一級毒品等犯行，業經本院以107年度訴字第811、1003號判處應執行有期徒刑9年6月）均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟仍分別意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於如附表所示之時間、地點，共同為販賣毒品海洛因之犯行（詳細之犯罪方式，詳如附表所示）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局及憲兵指揮部彰化憲兵隊報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告陳詠誠及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審理時依法定程序為合法之調查，故認為適當而均得作為證據。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序。況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均得作為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承於附表所示之時、地，與證人 楊國興 及 谷青平 見面之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人楊國興及谷青平，辯稱：謝育安叫伊拿CD給楊國興，外面是用壓克力的盒子裝著，並非毒品；另伊跟谷青平見面，是要還谷青平錢，並非拿毒品給他云云；辯護人則為被告辯護稱：本件僅有證人單一證述，通訊監察譯文並無法看出謝育安販賣毒品海洛因予 古青平 及楊國興之事實，既然謝育安沒有販賣毒品之犯行，被告當然不會構成犯罪等語，然查：
(一)證人謝育安於偵訊時具結證述：被告有替伊拿毒品海洛因給他人，有好幾次，被告知道他拿的是毒品海洛因，伊會給被告毒品海洛因當好處等語（見偵字第4606號卷一第298頁）；復於本院審理時具結證述：於107年2月2日、15日、19日、27日、3月4日，伊分別跟古青平及楊國興電話聯繫毒品交易事宜，因為伊沒空，所以伊叫被告拿毒品海洛因給古青平及楊國興，毒品海洛因都是伊先分裝，用透明的夾鍊袋裝著，沒有再用其他盒子裝起來，被告將錢收回來後，會把錢全部交給伊，伊再給被告毒品海洛因施用或金錢等語（見本院卷第80頁至第86頁）；又證人古青平於偵訊及本院審理時具結證述：於107年2月2日晚上7時38分20秒、7時53分50秒與謝育安聯繫購買毒品海洛因事宜，約隔30-40分鐘，在位於彰化縣溪湖鎮之統一超商交易，當時由被告開車拿毒品海洛因給伊，伊拿2,000元給被告，被告有跟伊說因為謝育安沒空，所以由他來交易，被告所交付的毒品海洛因是用透明夾鍊袋裝著；伊從來沒有欠被告錢等語（見偵字第4606號卷二第105頁反面；本院卷第89頁反面至第92頁）；再證人楊國興於偵訊及本院審理時具結證述：於107年2月15日凌晨0時59分1秒起、2月19日下午3時58分22秒起、2月27日下午1時26分18秒起、3月4日晚上10時4分36秒起，伊分別跟謝育安聯繫購買毒品海洛因事宜，後來在附表編號二至五所載之地點，都是由被告拿毒品海洛因給伊，伊將如附表編號二至五所載之金錢交付予被告；被告所交付的毒品海洛因都是用透明夾鍊袋裝著，被告從來沒有交付CD給伊過，伊也從來沒有跟被告借過CD等語（見偵字第4606號卷第第57頁反面至第58頁；本院卷第86頁至第89頁反面）。審酌證人謝育安、古青平及楊國興就被告販賣毒品海洛因之時間、地點、金額、毒品海洛因之包裝方式等細節，前後所述均一致，且互核相符；又被告與證人謝育安、古青平及楊國興均無何仇怨；況證人謝育安就其如附表所示之販賣第一級毒品海洛因之罪，均坦承犯行，應無再誣陷被告之必要；此外，證人謝育安販賣毒品海洛因予證人古青平之犯行，除附表編號一所示之犯行外，尚有於107年1月27日晚上10時30分許、2月1日晚上9時48分許，販賣毒品海洛因予證人古青平；又證人謝育安販賣毒品海洛因予證人楊國興之犯行，除附表編號二至五所示之犯行外，尚有於107年2月11日晚上7時許、3月2日下午2時9分許、3月8日下午6時10分許、3月17日下午6時27分許、3月18日下午1時20分、3月22日晚上7時24分、3月23日上午11時8分許、3月24日中午12時25分許、3月30日晚上8時57分許、4月1日凌晨1時43分許，販賣毒品海洛因予證人楊國興，此部分犯罪事實，業經本院以107年度訴字第811、1003號判決認定明確，是倘若證人謝育安、古青平及楊國興真要誣陷被告，大可將其他次犯行，亦證述被告有販賣毒品之情事，益徵證人謝育安、古青平及楊國興應無杜撰上情入被告於此重罪之理。
(二)再觀諸本件通訊監察譯文，雙方雖未明示購買及轉讓毒品事宜，然衡諸毒品買賣及轉讓乃政府嚴禁且重罰之非法行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣或轉讓毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易或轉讓之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表達，尤有謹慎者更於事前即約定雙方於電話中連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證，事所多有。況且證人謝育安與古青平於電話中確實有提及「跟昨天一樣」、「便當」、「優酪乳」等毒品術語，此與販賣或轉讓毒品之人為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，而不再敘及任何交易或轉讓毒品之細節，嗣於碰面時直接交易或轉讓之情節相符；且依證人古青平於警詢時所述，該等通話內容確實為毒品暗語（見偵字第7381號卷第59頁反面）。又依證人謝育安及楊國興之通訊監察譯文，證人謝育安多次向證人楊國興提及會有他人與其交易，亦與證人謝育安及楊國興上開證述前往交易毒品之人為被告等語相符，在在顯示證人謝育安、古青平及楊國興上開偵訊及本院審理時之證述，均可採信。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，本件被告與證人謝育安共同販賣毒品海洛因之犯行，已經調查屬實，且證人謝育安每販賣1,000元毒品海洛因可獲利約100至200元；又證人謝育安也會給被告毒品海洛因施用及金錢乙情，業據證人謝育安於偵訊及本院審理時具結證述明確，是被告係意圖營利而販賣第一級毒品，則要無疑義。
(四)被告雖辯稱：謝育安叫伊拿CD給楊國興，外面是用壓克力的盒子裝著，並非毒品；另伊跟谷青平見面，是要還谷青平錢，並非拿毒品給他云云，然本件被告交付予證人古青平及楊國興之物，均係毒品海洛因，且均係以透明夾鍊袋裝著，已如上所述，是被告此部分所辯，顯與事實不符，不可採信。
(五)辯護人雖為被告辯護稱：本件僅有證人單一證述，通訊監察譯文並無法看出謝育安販賣毒品海洛因予古青平及楊國興之事實，既然謝育安沒有販賣毒品之犯行，被告當然不會構成犯罪等語，但證人謝育安確於附表所載之時間、地點，分別販賣毒品海洛因予證人古青平及楊國興，並向其等收取如附表所載之金錢等情，業據證人謝育安於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人古青平、楊國興於偵訊及本院審理時具結證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽，足認證人謝育安確有本件如附表所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行。又被告構成犯罪之證據，除有證人謝育安、古青平及楊國興上開所述之外，其等證述亦與通訊監察譯文相符，已如上所述，是辯護人此部分所指，應有誤會。
(五)此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片、通聯調閱查詢單、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽。
二、綜上所述，本案事證明確，被告以如附表所示之方式，販賣第一級毒品海洛因之各次犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告各次販賣第一級毒品海洛因，而持有該等毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院103年度台上字第1082號判決要旨參照）。再被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。此外，被告及證人謝育安就附表所示各次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因之數量均不多，各次所得有限，且販賣對象僅2人，犯罪情節尚非重大；又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟或中盤販毒者有重大差異，如處以死刑或無期徒刑，猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告所犯如附表所示之各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
(三)爰審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，反漠視販賣毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，且被告犯後否認犯行，態度不佳；再參酌被告販賣毒品之數量、金額、所得利益，並衡酌其動機、參與程度、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。查本件被告向證人古青平及楊國興所收取如附表各次所示之犯罪所得後，均全數交給證人謝育安乙情，業據證人謝育安於本院審理時證述明確（見本院卷第84頁及其反面），故本件販賣毒品所得自應在證人謝育安之犯行下宣告沒收及追徵，被告並無保有任何犯罪所得，無庸宣告沒收。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。查扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告及證人謝育安犯如附表各次所示之販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
(三)其餘扣案之物品，均與本案犯行尚無關連，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起追加起訴，檢察官蔡奇曉到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第八庭審判長法官陳彥志
法官林于捷法官李欣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月30日
書記官于淑真附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───────────────┬────────┐│編號│對象│犯罪方式│主文欄│├──┼───┼───────────────┼────────┤│一│谷青平│谷青平於民國107年2月2日晚間7時│陳詠誠共同販賣第││││38分20秒、7時53分50秒，以其持│一級毒品，處有期││（原││用門號0000000000號行動電話、│徒刑拾陸年陸月。││追加││000000000號公共電話與謝育安持│扣案之三星牌行動││起訴││用門號0000000000號行動電話通話│電話壹支（含門號││書附││，聯繫見面交易第一級毒品海洛因│00000000││表編││事宜。嗣於同日晚間8時30分許，│四四號SIM卡壹張││號5││在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之│）沒收。││）││統一超商前，謝育安推由陳詠誠出│││││面，兩人共同販賣第一級毒品海洛│││││因1包予谷青平，谷青平當場交付│││││價金新臺幣（下同）2,000元予陳│││││詠誠，陳詠誠再全額交付予謝育安│││││。││├──┼───┼───────────────┼────────┤│二│楊國興│楊國興於107年2月15日凌晨0時59│陳詠誠共同販賣第││││分1秒、1時48分41秒、1時50分31│一級毒品，處有期││（原││秒、2時8分48秒、2時11分39秒、2│徒刑拾陸年陸月。││追加││時14分54秒，以其持用門號092505│扣案之三星牌行動││起訴││9670號行動電話與謝育安持用門號│電話壹支（含門號││書附││0000000000號行動電話通話，聯繫│00000000││表編││見面交易第一級毒品海洛因事宜。│四四號SIM卡壹張││號1││嗣於同日凌晨3時14分許，在彰化│）沒收。││）││縣○○鎮○○路路邊，謝育安推由│││││陳詠誠出面，兩人共同販賣第一級│││││毒品海洛因1包予楊國興，楊國興│││││當場交付價金2,000元予陳詠誠，│││││陳詠誠再全額交付予謝育安。││├──┼───┼───────────────┼────────┤│三│楊國興│楊國興於107年2月19日下午3時58│陳詠誠共同販賣第││││分22秒、5時9分37秒、晚間8時51│一級毒品，處有期││（原││分46秒、8時55分4秒、9時15分33│徒刑拾陸年陸月。││追加││秒、9時48分52秒、9時53分13秒，│扣案之三星牌行動││起訴││以其持用門號0000000000號行動電│電話壹支（含門號││書附││話與謝育安持用門號0000000000號│00000000││表編││行動電話通話，聯繫見面交易第一│四四號SIM卡壹張││號2││級毒品海洛因事宜。嗣於同日晚間│）沒收。││）││10時53分許，在彰化縣二林鎮潭林│││││路路邊，謝育安推由陳詠誠出面，│││││兩人共同販賣第一級毒品海洛因1│││││包予楊國興，楊國興當場交付價金│││││2,000元予陳詠誠，陳詠誠再全額│││││交付予謝育安。││├──┼───┼───────────────┼────────┤│四│楊國興│楊國興於107年2月27日下午1時26│陳陳詠誠共同販賣││││分18秒、2時52分13秒、4時38分14│第一級毒品，處有││（原││秒，以其持用門號0000000000號行│期徒刑拾陸年伍月││追加││動電話與謝育安持用門號00000000│。扣案之三星牌行││起訴││44號行動電話通話，聯繫見面交易│動電話壹支（含門││書附││第一級毒品海洛因事宜。嗣於同日│號0000000││表編││下午5時38分許，在彰化縣二林鎮│七四四號SIM卡壹││號3││ 趙甲 里國小旁之小廟，謝育安推由│張）沒收。││）││陳詠誠出面，兩人共同販賣第一級│││││毒品海洛因1包予楊國興，楊國興│││││當場交付價金1,000元予陳詠誠，│││││陳詠誠再全額交付予謝育安。││├──┼───┼───────────────┼────────┤│五│楊國興│楊國興於107年3月4日晚間10時4分│陳詠誠共同販賣第││││36秒、10時34分41秒、10時39分38│一級毒品，處有期││（原││秒、11時17分2秒、11時20分7秒，│徒刑拾陸年柒月。││追加││以其持用門號0000000000號行動電│扣案之三星牌行動││起訴││話與謝育安持用門號0000000000號│電話壹支（含門號││書附││行動電話通話，聯繫見面交易第一│00000000││表編││級毒品海洛因事宜。嗣於翌（5）│四四號SIM卡壹張││號4││日凌晨0時20分許，在彰化縣二林│）沒收。││○○○鎮○○路路邊，謝育安推由陳詠誠│││││出面，兩人共同販賣第一級毒品海│││││洛因1包予楊國興，楊國興當場交│││││付價金2,800元予陳詠誠，陳詠誠│││││再全額交付予謝育安。││└──┴───┴───────────────┴────────┘