臺灣高等法院97年度上訴字第3209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3209號刑事判決

裁判日期：民國97年10月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3209號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第584號，中華民國97年326日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第384、471、680號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係列管之毒品調驗人口，竟不思戒除毒癮，仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先後於（一）96年12月16日晚上10時許，在基隆市○○路某電動玩具店內，先將第一級毒品海洛因摻入香煙內一起點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因；其施用第一級毒品海洛因後，於同日間隔約2小時後，再將第二級毒品安非他命置入玻璃球內下方以火燒烤產生煙霧吸用之方式，施用第二級毒品安非他命；（二）97年1月17日上午8、9時許，在基隆市○○區○○街8之1號住處內，以相同方式，先施用第一級毒品海洛因；其施用第一級毒品海洛因後，於同日約間隔2小時後，再以上開之方式施用第二級毒品安非他命；（三）97年2月29日上午7、8時許及同日上午8、9時許，在基隆市○○路電動玩具店內，再以上開方式，分別施用第一、二級毒品海洛因及安非他命。嗣分別於（一）96年12月17日上午9時35分許，在基隆市○○路○號前及97年1月18日下午1時30分許，在基隆市○○路○○號前，經警通知採尿送驗，結果確呈海洛因之嗎啡陽性反應及安非他命類之陽性反應；（二）97年2月29日下午7時許，在基隆市○○○路○○○號前，警方執行巡邏勤務時，經警攔檢其所駕之車號00-0000號自用小客車，經甲○○同意搜索，當場查獲其置於該車右前座下方手提袋內之毒品量微難以析離海洛因殘渣袋1只（起訴書誤載海洛因毛重0.2公克1包）及其所有供施用第二級毒品安非他命（原審誤載為海洛因）之吸食器1組，並經警採其尿液送驗，結果亦呈海洛因之嗎啡陽性反應及安非他命類之陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送及基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料，被告於本院對其證據能力並不爭執（見本院卷第49頁反面、第50頁正面），且被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌卷內所有證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面
一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告甲○○前於87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3568號為不起訴處分確定；復因施用第一級、第三級毒品案件，經裁定裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月9日停止其處分出監，同一案件經檢察官提起公訴，經分別判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月確定，於90年1月31日入監執行，91年12月23日縮短刑期假釋出監，於91年12月31日縮刑期滿；再因施用第一級、第二級毒品案件，經分別判處有期徒刑1年5月、9月，並定應執行刑有期徒刑2年確定，於94年5月27日入監執行，於96年4月10日縮刑期滿，96年4月11日縮短刑期執畢出監，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，詎被告猶未戒除毒癮，於前開徒刑執行完畢5年內復施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，自應由檢察官依法追訴。
二、上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，且被告先後多次為警查獲後，經警分別採集其尿液檢體送請 台灣 檢驗科技股份有限公司及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，經上開公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認鑑驗結果，均確呈鴉片類陽性反應及安非他命類洋行反應，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2份（尿液檢體編號：Z000000000000號、Z000000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告1份（尿液檢體編號：123號）、基隆市警察局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2份及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1份在卷可稽。此外，扣案之海洛因殘渣袋1只（起訴書誤載海洛因毛重0.2公克1包），經送請交通部民用航空局航空醫務中心以甲醇沖洗，檢出海洛因成分，亦有該中心97年3月13日航藥鑑字第0971490號毒品鑑定書1紙在卷為憑，並有第二級毒品安非他命吸食器1組（原審誤載為海洛因）扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之基礎。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條加重其刑。
四、原審基於上述理由，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款各規定，於審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，就其施用第一級毒品部分，分別量處7月、7月、7月，就其施用第二級毒品部分，分別量處有期徒刑3月、3月、3月，並定應執行刑有期徒刑1年8月。暨以扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1只因含有毒品海洛因殘渣而無從分離，為查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之吸食器1組為被告所有，供其施用毒品之器具，依毒品危害防制條例第38條第1項第2款規定，宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨以其目前因毒品案件有多件上訴於本院，而被告所犯施用第一級、第二級毒品，時間密接，依社會通念可認係基於一個意思決定，具有反覆性及延續性之行為，即學理上所稱集合犯，應僅成立一罪云云，惟按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。」，最高法院著有95年台上字第1079號判決意旨可資參照。是依上開判決意旨，刑事實務上所謂集合犯，係在立法上本即預定有複數之同種行為反覆實施之性質，本件被告所犯毒品危害防治條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪，其構成要件，在立法上並無預定其有複數之同種行為反覆實施之性質，其於96年12月份起至97年2月份先後犯吸食毒品案件6件，自無成立集合犯之可能，被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官吳燦法官魏新國以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官邵淑津中華民國97年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。