裁判字號：智慧財產法院108年刑智上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第29號上訴人 大棠 國際音樂股份有限公司即被告兼代表人 張瑞斌 共同選任辯護人 林奕坊 律師上列上訴人等因違反著作權法案件，不服臺灣 新北 地方法院107年度智易字第13號、第46號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18357號；追加起訴案號：同署107年度偵字第10626號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
大棠國際音樂股份有限公司、張瑞斌均緩刑貳年。
事實
一、大棠國際音樂股份有限公司（下稱：大棠公司）為 金元寶 影音科技有限公司（下稱：金元寶公司）之民國105年度北區限定代理經銷商，張瑞斌則係大棠公司之代表人。大棠公司以在代理區域內經營出租金元寶公司取得著作財產權專屬授權之MIDI伴唱用歌曲（含曲及詞）之使用權為業，若出租伴唱機台或經營小吃飲食店等業者，欲於伴唱機台灌錄使用金元寶公司之MIDI伴唱用歌曲時，則需支付授權費用。因此，經營小吃飲食店業者先將授權費用交由出租伴唱機台業者代辦授權事宜，次由出租伴唱機台業者將授權費用交予大棠公司之下游經銷商布丁娛樂王國事業有限公司（下稱：布丁公司）轉交予大棠公司，大棠公司再陳報業者之店名及地址等資料予金元寶公司，經金元寶公司核准後，即完成MIDI伴唱用歌曲之音樂著作授權程序。茲不知情之虹音小吃店負責人林○○（違反著作權法部分，由檢察官另為不起訴處分確定）為讓來店消費顧客點歌演唱，乃於105年3月間向任職於音律影音企業行之高○○（違反著作權法部分，由檢察官另為不起訴處分確定）承租如附表2所示伴唱機台設備物品，並委由高○○代為向大棠公司辦理承租如附表1所示MIDI伴唱用歌曲（下稱：系爭歌曲）授權事宜，高○○遂透過布丁公司之代表人李○○轉告張瑞斌替虹音小吃店申辦系爭歌曲授權事宜。詎張瑞斌明知系爭歌曲係金元寶公司取得著作財產權專屬授權之音樂著作，竟意圖出租，基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於同年3月間某日，因執行業務而代表大棠公司在授權確認書「經銷商用印欄」蓋印大棠公司印文，經由不知情之李○○將該授權確認書依序轉交給不知情之高○○及林○○，並利用不知情之高○○將大棠公司提供之系爭歌曲檔案灌錄於如附表2編號1所示伴唱機硬碟內而重製之，其後大棠公司即按月收取系爭歌曲授權費新臺幣（下同）1,600元，而以此方式侵害金元寶公司之音樂著作財產權。嗣經警於同年8月19日前往上址，當場查扣如附表2所示之物，因而查悉上情。
二、案經金元寶公司訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之警詢供述證據，被告等對各該證據能力均不爭執（見本院卷第97-103頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表3所示），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告等於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理中坦承不諱（見本院卷第187頁），且有下列證據可資佐證：
1.證人林○○於警詢、偵查、原審之證述（見偵查卷1第7-11、143-145、217-218，原審卷1第75-111頁）；證人即告訴代理人壬○○於警詢、偵查時之證述（見偵查卷1第13-16、143-145、149-152、161-
162、225-227、233-234頁，偵查卷2第65-67、75-77、91-97、133-134頁，偵查卷3第31頁）；證人即告訴代理人林○○於偵查時之證述（見偵查卷
1第205-208頁）；證人即虹音小吃店現場員工張玄玲於警詢時之證述（見偵查卷1第19-23頁）；證人高○○於偵查、原審時之證述（見偵查卷1第149-15
2、159-160頁，偵查卷2第31-32、39-40、91-9
7、101-103、133-134頁，原審卷1第75-111頁）；證人李○○於偵查之證述（見偵查卷1第205-208、219-220、225-227頁）；證人即另案張瑞斌之下游經銷商及出租伴唱機業者余○○於偵查時之證述（見偵查卷2第91-97頁）；證人即另案張瑞斌之下游經銷商及出租伴唱機業者李○○於偵查時之證述（見偵查卷2第101至103頁）；證人即販售伴唱機硬體設備廠商吳○○於原審時之證述（見原審卷1第75-111頁）。
2.臺灣新北地方法院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵查卷1第25-33頁）；（金元寶）經濟部商業司-公司資料查詢、音樂著作財產專屬授權證明書2份、讓與證明書8份及讓與合約書7份、營業人統一編號查詢結果、虹音歌坊現場蒐證照片46張等（見偵查卷1第41-124頁）；（虹音）大棠國際105年版權授權確認書（見偵查卷1第133頁、偵查卷2第41頁）；105年度金元寶與大唐公司之區域代理經銷合約書影本、105年度金元寶公司MIDI歌卡租賃合約書範本、105年度金元寶公司MIDI歌曲租賃授權聲請書範本（見偵查卷1第167-175、185-199頁）；（大棠）經濟部商業司-公司資料查詢（見偵查卷1第229頁）；大棠公司對帳明細表（見偵查卷2第79頁）；（金元寶）統一發票2紙（見偵查卷2第80-81頁）；（張瑞斌）新北地方檢察署106年度調偵字第780號起訴書（見偵查卷2第83-87頁）；105年北北區對帳單（見偵查卷
2第107-129頁）；新北地方法院106年度智訴字第10號判決（見偵查卷3第5-24頁）；金元寶MIDI歌曲歌單編號、虹音歌坊現場蒐證照片（見偵查卷3第37-71頁）；金元寶MIDI歌曲租賃授權申請書（見原審卷1第42頁）；被告大棠公司105年12月份北北區對帳單1份、105年被告大棠公司公司對帳明細1份、告訴人公司開立收取72萬元予被告大棠公司之統一發票影本1紙（見原審卷1第55-57頁）；被告大棠公司之經濟部公司資料查詢結果（見原審卷1第58頁）等在卷可稽。此外，並有扣案如附表2所示之物可資佐證。
（二）被告2人上開自白，核與前揭證據相符，堪可採信，是被告2人違反著作權法犯行，堪以認定。從而，本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告張瑞斌所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告大棠公司因其代表人即被告張瑞斌因執行業務，犯著作權法第91條第2項之罪，應依同法第101條第1項規定科以同法第91條第2項所定之罰金刑。再被告張瑞斌利用不知情之高○○在林○○所承租之如附表2編號1所示伴唱機硬碟內灌錄重製如附表1所示系爭歌曲檔案，為間接正犯。
（二）按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束（最高法院103年度台上字第4474號判決意旨參照）。查起訴書與追加起訴書之犯罪事實欄一部分，業已載明被告張瑞斌明知告訴人公司授權與被告大棠公司之範圍僅限於新北市中、永和、新店區及臺北市文山區，而不及於新北市板橋區，竟「基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意」，未經大棠公司（按，此應為「金元寶公司」之誤載）之同意，利用不知情之高○○，將上開歌曲「灌錄」於電腦伴唱機內等事實。是以，公訴意旨認被告張瑞斌所為，係犯著作權法第92條擅自以公開上映之方法侵害他人著作財產權之罪嫌，即與起訴事實相悖，顯係誤載，又原審已告知審理範圍包括其等涉犯著作權法第91條第2項之意圖出租擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪部分（見原審卷1第145頁），並經本院當庭告知涉犯罪名（見本院卷第115頁），已充分保障被告等訴訟上防禦權之行使，併此敘明。
三、上訴駁回理由（本案部分）：原審審理結果，認被告2人犯罪事證明確，適用著作權法第91條第2項、第101條第1項等規定，並審酌被告張瑞斌未尊重他人之著作財產權，竟為圖私利，以前揭方式侵害告訴人公司之著作財產權，被告大棠公司怠於監督，造成告訴人公司蒙受市場利益之損失，所為誠屬不該，另考量本案遭重製之歌曲數量、出租之電腦伴唱機數目及期間，暨被告張瑞斌、大棠公司因本案犯罪而獲取之不法利益、犯罪所生危害程度，兼衡被告張瑞斌之生活狀況、智識程度、未有經法院判處罪刑確定之素行紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參）及犯後迄未與告訴人公司和解賠償之態度等一切情狀，對被告張瑞斌量處有期徒刑6月，並諭知 易科 罰金之折算標準；並對被告大棠公司科以罰金新臺幣20萬元。核其認事、用法、量刑均無不當。又被告2人上訴理由略稱：被告2人均認罪，願意賠償原審另案附帶民事訴訟判決被告大棠公司應給付告訴人公司12萬元，且願意捐款予公益團體，請求給予緩刑宣告云云（見本院卷第141頁）。惟查，被告2人上開所陳，無關原判決之認事、用法與量刑有無違誤之指摘，是其等上訴均無理由，應予駁回。至於被告2人另請求緩刑宣告部分，詳如後述。
四、撤銷改判理由（沒收部分）：
（一）按基於沒收具備獨立性，故現行法已規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37可資參照。故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條亦定有明文。而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，先予敘明。
（二）按104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。又關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。
（三）本案犯罪所得無庸諭知沒收：查告訴人公司對被告大棠公司另案提起刑事附帶民事訴訟案件，前經原審判決被告大棠公司應給付告訴人公司12萬元在案（案號：新北地方法院107年度智附民字第13號），被告大棠公司不服提起上訴（案號：本院108年度附民上字第14號），嗣於本院審理時撤回該上訴確定，有撤回上訴狀1紙在卷可查（見本院108年度附民上字第14號卷第69頁），且被告大棠公司已給付12萬6千元予告訴人公司，亦有國內匯款申請書影本及本院向告訴人公司確認款項收付之公務電話記錄各1紙附卷可稽（見本院卷第229、231頁）。則原判決所認虹音小吃店承租之臺數為1臺，被告大棠公司於本案每月向高○○收取之授權費用係1,600元，高○○支付授權費之期間應係於105年3月起至105年8月止共6個月，被告大棠公司實施本案犯行而取得之犯罪所得為9,600元，既經大棠公司事後支付告訴人公司12萬6千元，已足以剝奪被告大棠公司取得之犯罪所得，而達犯罪所得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現所得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨。是原審諭知沒收未扣案之犯罪所得9,600元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已因前揭大棠公司事後賠償告訴人公司之情事，而無再諭知沒收之必要，自應由本院就原判決關於此沒收犯罪所得9,600元之部分予以撤銷，而依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告犯罪所得之沒收及追徵。
（四）扣案物部分：檢察官固於108年9月11日審判期日當庭聲請沒收犯罪工具（見本院卷第193頁）。惟扣案之如附表2所示物品均非被告等所有之物，且非違禁物，而無從依刑法第38條第1項、第2項規定宣告沒收，此業經原審指駁在卷，實無違誤，併予敘明。
五、緩刑宣告：
（一）按緩刑制度係為促使行為人將來改過遷善避免再犯，及避免短期自由刑執行所肇致弊端而設。次按法人所屬人員因執行業務犯罪時，處罰行為人同時亦對法人科以罰金刑之兩罰規定，法人雖非犯罪主體，但仍係刑罰宣告之對象，為受罰主體。而我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力，法人既得為受罰之主體，自具有受緩刑宣告之適格；又緩刑制度設計之本旨，除可避免執行短期自由刑之流弊外，主要目的係在獎勵惡性較輕者使其遷善，則惡性較短期自由刑猶輕之罰金刑，溯自我國舊刑法修正施行時，即入於得宣告緩刑之列，是法人雖無有期徒刑之適應性，既得科以罰金，復以刑法緩刑規定並未排除法人之適用，對法人自非不得宣告緩刑（最高法院95年度台非字第163號判決意旨參照）。
（二）查被告張瑞斌未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑（見本院卷第209-213頁），衡之被告張瑞斌係為牟取被告大棠公司之不法利益始犯下本罪，其於本案犯行固非可取，然係一時失慮致犯本案，且於本院坦承犯行，尚表悔悟，另被告大棠公司已支付告訴人公司12萬6千元，且被告大棠公司於本院審理中復依檢察官之命共捐款18萬元予社會公益團體，此有卷附苗栗縣星光服務協會收據、社團法人苗栗縣無障礙關懷協會收據、社團法人苗栗縣同心身心障礙服務協進會收據、財團法人華山社會福利慈善事業基金會捐贈明細表、財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會苗栗分事務所收據、社團法人苗栗縣脊髓損傷者協會收據影本各1紙附卷可憑（見本院卷第223-227頁），而告訴人代理人於本院108年9月11日審判期日亦當庭陳明對於量刑沒有意見，同意被告公益捐等語在卷（見本院卷第191頁），是本院認被告等經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應已知其行為不當而有所省思，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告2人均宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官洪松標提起公訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國108年10月1日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官黃珮茹法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月2日
書記官葉倩如附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表1：│├─┬─────┬────┬────┬───────┬──────┬───────┬───────────┤│編│歌名│歌詞之著│歌曲之著│歌詞及歌曲著作│歌詞及歌曲著│歌詞及歌曲著作│權利證明文件及所在卷宗││號││作人│作人│財產權人│作財產權之專│財產權專屬授權│頁碼│││││││屬授權之被授│期間││││││││權人│││├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│1│ 樹葉仔 │ 董育君 及│ 林宗宏 │林宗宏、 簡淑芬 │金元寶影音科│105年1月1日至│1.音樂著作財產專屬授權││││ 鄔兆邦 ││、 賴金蓮 、 張宏 │技有限公司│110年12月31日│證明書（見偵查卷1第││││││麟、 鄭恒聰 │││43-45頁）。│││││││││2.讓與證明書（見偵查卷│││││││││1第61-67、83-107頁│││││││││）。│││││││││3.轉讓授權合約書（見偵│││││││││查卷1第69-73頁、第│││││││││109-113頁）。│││││││││4.讓與合約書（見偵查卷│││││││││1第75-81頁）。│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│2│已讀不回│董育君│林宗宏│同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│3│ 孤鸞 │ 黃建銘 │黃建銘│同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│4│ 夢痴 │ 張錦華 │張錦華│同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│5│愛情弱者│黃建銘│黃建銘│同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│6│唯一的愛│張錦華│張錦華│同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│7│不敢望│ 張明達 │ 小葉 │同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│8│天注定│張明達│小葉│同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│9│一張批│ 蕭進惠 │蕭進惠│同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│10│江湖│蕭進惠及│蕭進惠及│同上│同上│同上│同上││││ 葉文德 │葉文德│││││├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│11│你不是唯一│ 白進法 │ 曾琬翎 │同上│同上│同上│同上│├─┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│12│阿爸│ 許卿耀 │許卿耀│同上│同上│同上│同上│└─┴─────┴────┴────┴───────┴──────┴───────┴───────────┘┌─────────────────────────────┐│附表2：│├──┬───────┬───┬────┬─────────┤│編號│扣案物│數量│是否沒收│備註│││││││├──┼───────┼───┼────┼─────────┤│1│金嗓牌電腦伴唱│1臺。│不沒收。│臺灣新北地方法院10│││機│││7年度刑保管字第047││││││6號扣案物品│├──┼───────┼───┼────┼─────────┤│2│點歌本│1本。│同上。│同上│├──┼───────┼───┼────┼─────────┤│3│點歌遙控器│1個。│同上。│同上│└──┴───────┴───┴────┴─────────┘┌───────────────────────────────┐│附表3：│├──┬───────────────────────┬────┤│編號│案卷名稱│引用簡稱│├──┼───────────────────────┼────┤│1│臺灣新北地方檢察署105年度偵字第29123號偵查卷│偵查卷1│├──┼───────────────────────┼────┤│2│臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18357號偵查卷│偵查卷2│├──┼───────────────────────┼────┤│3│臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10626號偵查卷│偵查卷3│├──┼───────────────────────┼────┤│4│臺灣新北地方法院107年度智易字第13號刑事卷│原審卷1│├──┼───────────────────────┼────┤│5│臺灣新北地方法院107年度智易字第46號刑事卷│原審卷2│├──┼───────────────────────┼────┤│6│智慧財產法院108年度刑智上訴字第29號刑事卷│本院卷│└──┴───────────────────────┴────┘