臺灣高等法院111年度上訴字第1795號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1795號刑事判決

裁判日期：民國111年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1795號上訴人即被告 鄭子 為選任辯護人 葉慶人 律師
楊偉毓 律師 林祐增 律師上訴人即被告 楊虓 斫指定辯護人 廖昰軒 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第410號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭子為 共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內，接受拾貳小時之法治教育課程，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一、二所示之毒品均沒收銷燬；如附表編號四所示之行動電話沒收。
楊虓斫 無罪。
事實
一、 鄭子爲 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮（起訴書上漏未記載）、氯乙基卡西酮均為同項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）為同項第4款所列管之第四級毒品，且可預見毒品咖啡包是由他人任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，依法均不得販賣，仍不違背其本意，竟意圖營利，基於販賣混合第二、三級毒品或兼有第四級毒品之不確定犯意聯絡，先於網路通訊軟體「TikTok」中以帳號暱稱「加00000000000」於公開影片留言區公開張貼「 雙北 支援請找我、雙料舒服，好睡，不會卡不會尬、雙北.No.1」等意指販賣混合毒品之廣告訊息攬客，嗣爲警執行網路巡邏，於民國109年10月29日發覺，遂喬裝購毒者與之聯繫，鄭子爲即回覆「新（海䐁圖）黃料、1、500、滿10送、滿20、免運費、滿30、1、450、滿50、1、400、雙北沒人打槍、開課找我」訊息，雙方並議定交易含上開混合毒品成分之毒品咖啡包30包，價格爲新臺幣（下同）13,000元，並約定於翌日（30日），在桃園市○○區○○○街00號旁交易；鄭子爲之後除邀得楊虓斫（無足夠證據證明其知情且參與）陪同前往外，另與少年甲○○（00年生、姓名年籍詳卷，另案由新北地院少年法庭處理中）商議將給予一定報酬，邀其一同前往；嗣於109年10月30日淩晨0時52分許，鄭子爲、楊虓斫及甲○○3人騎車抵達現場，甲○○知此行為毒品交易，卻仍本於相同犯意聯絡參與，鄭子爲先自楊虓斫機車上外送置物箱中取出毒品咖啡包置於路旁U-bike置物籃中，再由鄭子爲、甲○○上前與喬裝買家之員警接洽交易，鄭子爲又自行帶同員警至U-bike置物籃取毒，迨交易完成，員警表明身分，當場逮捕甲○○及在場之楊虓斫，鄭子爲則趁隙跳入路旁水圳逃逸，後因受困水圳無法行動始主動聯繫警方，於同日上午3時3分許，爲警在桃園市○○區○○路○段000號土地公廟下水圳查獲，並先後扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告鄭子為有罪部分：
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告鄭子為及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋（物證）、第159條之1第2項（偵訊結證）、第159條之5（其他傳聞證據）之規定，此等認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：㈠上開犯罪事實，業據被告鄭子為於警詢、偵訊、原審及本院
審理中均自白坦認不諱，核與證人甲○○於偵訊及原審審理中之具結證詞大致相符，證人楊虓斫亦於警詢證述自己在場，鄭子為邀其一同前往等節明確，並有扣案附表編號一、二、四所示之物為憑，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、員警職務報告、網路巡察對話譯文、TikTok介紹販毒訊息截圖、微信與警方聯繫過程、現場照片、查獲毒品咖啡包數量、重量照片在卷可查，而扣案如附表編號一、二所示之物，經送驗鑑定後，確含有如附表所示之各毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書為證，則該合計31包之毒品咖啡包，均係混合2種以上之毒品甚明。從而，被告鄭子為前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡被告鄭子為行為時，乃具有通常智識程度（大學肄業）之成
年人，對於販賣混合毒品咖啡包為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，且媒體多所報導，其理當知之甚詳，並預見咖啡包毒品之成分複雜，應有混合二種以上毒品之可能，竟在前開通訊軟體傳送上開暗示販賣混合毒品咖啡包之訊息予不特定多數人，且依鄭子為於原審審理時供稱：我真的是因為我爸那時候住院，我才會賣這次毒品等語，少年甲○○則於警詢時稱會有跑路費2,000元，再依據鄭子為於警詢時所稱「販賣毒品咖啡包31包1萬元，成本1包220元」（見偵卷第33頁筆錄），價差甚為明顯，而甲○○除在場外，更與鄭子為一同上前與喬裝買家之員警洽談買賣事宜，足見其為圖取報酬而在知悉乃毒品交易之情形下決意參與，是足認員警喬裝購毒者向被告鄭子為及少年甲○○表示欲購買毒品時，其2人已存有販賣第三級毒品而從中牟取價差或報酬利益之意，其2人主觀上具有營利之意圖及販賣混合毒品之犯意聯絡無誤。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告鄭子為之犯行堪予認定，應
依法論科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均為同項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）為同項第4款所列管之第四級毒品，均不得販賣或非法持有。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」。是以，行為人如販賣混合2種以上之毒品，縱為同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
㈡經查，附表編號一之毒品咖啡包經送鑑定結果，檢出有第二
級毒品甲基安非他命及第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，附表編號二之毒品咖啡包經送鑑定結果，檢出有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠），均核屬於毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。㈢按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。
㈣經查，被告鄭子為於社交軟體張貼暗示販賣含有混合毒品咖
啡包之廣告訊息，經員警網路巡邏發覺有異，喬裝購毒者向鄭子為佯裝購買混合毒品咖啡包，嗣鄭子為及少年甲○○一同前往交易並於交易過程中有工作分配，可知鄭子為及甲○○本即有販賣混合毒品咖啡包之共同犯意，員警僅係以引誘之方式使其等暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而鄭子為等上開張貼販賣混合毒品咖啡包廣告訊息並分配工作前往交易之行為，已著手販賣混合毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝員警自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
㈤是依據上開說明，核被告鄭子為所為，係犯毒品危害防制條
例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品（含第三、四級毒品成分）之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書並未論及該條例第9條第3項之規定，並稱被告鄭子為係涉犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪，但起訴書犯罪事實欄業已載明毒品咖啡包有混合不同級別之毒品種類，社會基礎事實同一，且原審及本院均已告知可能涉犯之罪名，無礙被告鄭子為訴訟防禦權，本院自得依法變更起訴法條。
㈥被告鄭子為與少年甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔
，為共同正犯。檢察官於起訴書認為被告楊虓斫知情且參與，亦為共同正犯，然積極證據不足（詳下述），此部分認定容有誤會，併此指明。
㈦刑之加重、減輕：
⒈刑之加重部分：
⑴被告鄭子為所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂
犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。
⑵少年甲○○於本案行為時為未滿18歲之人，雖甲○○於原審審理
時稱「因為在外面的時候，有時候被警察抓，我有時候就會被抓回去分局，因為我那時候未成年，當時我們3個人在一起時被警察抓」（見原審卷二第127頁筆錄），然此情為被告鄭子為所否認，僅為甲○○之單一指述，卷內亦無其他積極證據可作為被告鄭子為知悉甲○○為未滿18歲之人之補強證據，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段遞加其刑。⒉刑之減輕部分：
⑴被告鄭子為已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未
遂罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵被告鄭子為就其所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未
遂之犯行，業於偵查及原審、本院審理時均自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⑶酌減：
①被告鄭子為之辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑。
②按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
③本件雖有未遂及偵審自白之減刑事由適用，但遞減其刑後，
最低法定本刑仍為有期徒刑2年6月以上（另需先加重其刑），而本件毒品交易時間為109年10月底，但被告鄭子為之父親 鄭祐群 因意外急診送醫手術，術後於109年9月18日出院，仍因頸椎脊髓損傷後四肢癱瘓臥床，終身無生活自理及工作能力，全日需人專人照顧，因此領有極重度身心障礙手冊，母親 陳雅芳 則有輕度身心障礙，全家因此於110年、111年均獲核定為低收入戶（見本院卷第111至115頁診斷證明書、身心障礙手冊影本、第187至190頁低收入戶通知書），可見被告鄭子為稱自己因為父親意外受傷、需籌措數萬元醫藥費，所以只好自己鋌而走險販毒牟利，從其父親重傷臥床及其行為時間之先後時序看來，確有所憑；又被告鄭子為於本案行為時甫成年，前此並無任何涉入毒品之前案，此次毒品交易數量甚微、純質淨重不足1%，若有成功交易，報酬僅數千元，與毒品中、大盤之犯罪情節明顯有別，而其因本案查獲後，迄今並無其他毒品等案件仍在偵、審中，且其現仍就讀大學夜間部二年級，平日擺攤賣粥為生，並與母親一同照顧臥床之父親（見本院卷第117頁學生證、賣粥店家名片影本、第180至181頁筆錄），即便依法遞減其刑後，至少仍應量處2年6月以上有期徒刑，被告鄭子為必須因此入監，將致其學業中斷、父母頓失所依。是以，綜參上情，應認客觀上確實足以引起一般人之同情，情堪憫恕、情輕法重，爰適用刑法第59條規定，再予酌減其刑。
⒊依法應先加重其刑，後遞減輕其刑（3次）。
貳、被告楊虓斫無罪部分：
一、公訴意旨認為被告楊虓斫基於相同犯意聯絡陪同前往，當場並負責把風，因認被告楊虓斫同涉販賣第二、三、四級毒品未遂罪嫌（按應係毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌，已如前述）。
二、法律論據：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。
㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據。至於共犯供述或證詞前後次數多寡、內容是否一致、有無重大矛盾、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，而其與他被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，既與所述他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，均不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力（最高法院109年度台上字第3574號判決意旨參照）。是兼具共同正犯身分之證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，本得作為彈劾證言憑信性之事由；於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院自應本於經驗法則或論理法則，綜合案內一切證據為整體觀察後進行判斷，定其取捨。
三、公訴意旨認被告楊虓斫共犯上開罪嫌，無非係以被告楊虓斫之供述、證人即共同被告鄭子為、少年甲○○之證述及本案查獲之物、書證，為其主要論據。
四、訊據被告楊虓斫自始堅詞否認犯行，辯稱：我不知道是要去外送進行毒品交易，我以為是要賣電子菸，鄭子為只說我陪他去的話要給我1千5，我沒有參與販毒等語。
五、經查：㈠被告楊虓斫坦認有騎車陪同被告鄭子為、少年甲○○到交易現
場，此部分客觀事實，卷內事證並無疑義，但依據起訴書記載，張貼暗示販毒訊息的人是鄭子為，要進行交易的毒品（附表編號一、二之混合毒品咖啡包）是鄭子為拿出來的，在現場，將咖啡包從楊虓斫機車外送置物箱內取出放到U-bike置物籃中的人是鄭子為，上前與喬裝買家的員警接洽交易的人是鄭子為與甲○○，帶員警前去U-bike置物籃拿取咖啡包的人是鄭子為，員警表明身分後，逃跑的也是鄭子為，是由上開起訴事實看來，尚無法直接證明楊虓斫事前知悉或參與張貼毒品交易訊息、事中交涉毒品交易或曾接觸到該等咖啡包，則關於暗示販賣毒品與買賣雙方間的訊息紀錄、本案所查獲之毒品及毒品鑑定書與搜扣文書等物、書證，都無法作為證明被告楊虓斫知情且參與之積極證據。
㈡起訴書所謂被告楊虓斫在場負責「把風」，乃以鄭子為、甲○
○之偵查中陳述為其論據，然楊虓斫自始否認犯罪（詳下述），鄭子為與甲○○明顯為本案毒品交易之共同正犯，其2人與楊虓斫於偵查中具有共同被告之身分，則鄭子為、甲○○偵查中所為不利楊虓斫之陳述，其證據價值僅等同於「自白」，本應有前揭補強性法則之適用，亦即，需有「其他」足以證明該等共犯陳述（自白）之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，而不能以複數共犯「自身」之陳述互為補強後，逕認其等陳述為真，且現存上述物、書證，都無法用以證實楊虓斫對毒品交易知情且參與，自無法用來補強鄭子為、甲○○偵查中不利楊虓斫之陳述屬實，本案亦無通訊監察譯文可用來證明鄭子為與楊虓斫電話聯繫內容，則檢察官就楊虓斫涉案之舉證，僅靠鄭子為、甲○○陳述互為補強，別無其他補強證據提出，明顯違反前述之補強性法則，積極證據已非足夠。
㈢關於鄭子為之歷次證述（陳述）：
⒈鄭子為於警詢時證稱：因為我要販賣毒品咖啡包給喬裝員警.
..我跟楊虓斫及甲○○一同前往；原本我跟甲○○在三和夜市逛街，然後我們找楊虓斫一起去討論另外的事情，接著喬裝員警密我微信說要叫咖啡包，於是我就跟楊虓斫和甲○○說我們都沒有錢，一起去賺錢，原本我想說讓楊虓斫自己一人去...我把東西（指毒品咖啡包，用紙杯裝）拿給楊虓斫，但楊虓斫不知道是什麼東西，然後他會怕，於是我跟甲○○就一起陪他去送。我跟楊虓斫說有人要買毒品咖啡包，並詢問他是否要幫我送，然後他之前有陪我送過一次，但之前是送給我朋友，他比較不會怕；楊虓斫和甲○○事先知道我晚上要送毒品咖啡包至168汽車旅館給喬裝員警；我們三個到達後，我從楊虓斫所駕駛機車後方Foodpanda置物箱內把毒品咖啡包拿出來放在U-bike的置物籃內，原本說好交易時點錢要給甲○○點錢，因為甲○○點錢比較快，我要顧跟我交易的人，而楊虓斫在外面把風，但來了兩個，於是我們改變策略，我一個人跟兩個談，我與喬裝員警在交易過程中，我就叫甲○○去外面把風，變成他們兩個在外面把風...；楊虓斫（即 小胖 ）薪資報酬是1,500元，甲○○跟我對分獲利；甲○○之前是我的客人，之前沒有陪我賣過，今日是第一次，楊虓斫之前有過一次，今日是第二次，甲○○獲利部分如同前所述，第一次我跟楊虓斫當時獲利對半，他拿到2,000多元，第二次如同前面所述等語；鄭子為復於偵訊時證稱：楊虓斫是陪我一起去，我跟他說可以分1,500元給他，毒品咖啡包是放他車上，因為他是做Foodpanda等語。
⒉但鄭子為於原審審理中以證人身分卻具結證稱：「（問：楊
虓斫有無跟你一起販賣過毒品咖啡包？）沒有。（問：你說過甲○○之前是我的客人，之前沒陪我賣過，今天是第一次，楊虓斫之前有過一次，今天是第二次，有無印象？）好像有，但要怎麼講，他們都跟這次一樣，就是不知道要賣的情況，都是要出去玩。（問：有無跟楊虓斫講出去販賣毒品咖啡包1,500元要給他？）沒有，我是跟楊虓斫說出門玩我會給他吃飯錢。（問：你跟警察說楊虓斫曾經陪你送過1次毒品咖啡包，之前是送朋友所以他比較不會怕，這次是送陌生人他會怕，所以我才陪他一起去，有無這回事？）沒有，因為我那時候其實很亢奮，就是什麼東西都隨便掰，就是講我自己很猛這樣，因為我第一次被抓，所以那時候我唬了一堆東東。（問：你完全沒有提到任何你要去桃園要去交易的事情就對了？）沒有。（問：都沒有提到交易？）對，因為我朋友很多，就是常常會去什麼地方找朋友然後一起出去玩」等語。
⒊顯然，鄭子為於原審審理中關於被告楊虓斫之證詞，已明顯
與其偵查中（包含警詢、偵訊）證詞不一致，其改稱：楊虓斫不知道要去賣毒品、只說要出去玩、1千5是吃飯錢、沒有所謂之前跟楊虓斫一起去賣過1次毒品的事、警詢所述不實，是鄭子為上開歷次陳述，本身已有明顯瑕疵，而其偵查中所稱之前與楊虓斫曾一起去賣過毒品（本案是第2次）乙節，既未經檢察官舉證、起訴，又無任何通聯紀錄或監聽譯文可憑，自不能以此根本無法被證實之陳述為論據，用以推論本案都第2次了，楊虓斫豈有可能不知，而認鄭子為針對本案此次毒品交易楊虓斫亦知情（只是自己不敢去）的陳述必為真。
㈣關於甲○○之歷次證述（陳述）：
⒈甲○○於警詢時證稱：昨日22時許我跟 阿為 （即鄭子為）逛夜
市，阿為跟我說等等陪小胖（即楊虓斫）去送他的外送，這次的外送很遠，後來小胖過來找我們，然後阿為跟我說可不可以陪小胖去，這次外送很遠，於是我就答應，後來我就問阿為跟小胖說有沒有跑路費，但我忘記是誰回答我，他們其中一人跟我說跑路費2,000元；我跟鄭子為及楊虓斫到場後，鄭子為就從楊虓斫機車上Foodpanda置物箱拿出一個紙杯並傳訊息給喬裝員警，於是我就問鄭子為說這東西應該不是電子菸吧，鄭子為就跟我說不是阿，你知道的那個（毒品咖啡包），接著鄭子為就把紙杯放在一台U-bike置物籃內，我心裡想死定了，接著我就在附近看看有沒有怪怪的地方，然後我看到鄭子為拿手機出來使用，接著喬裝員警就到場...於是我跟鄭子為和喬裝員警一同走到該台U-bike處，鄭子為就叫我出去外面把風，接著我就在外面看情況，過一下子鄭子為跟喬裝員警交易完畢後就往我這邊走，後來喬裝員警就表明身分並將我和楊虓斫逮捕，鄭子為從旁邊的排水溝跳下去，楊虓斫的部分在現場大多是在旁邊發呆，但沒有離開現場等語。
⒉但甲○○於109年11月25日偵訊證述時便改稱：「（問：鄭子為
邀你去外送，是否有答應給你代價？）沒有。（問：你在警詢時稱你與鄭子為逛夜市，小胖過來找你們，然後鄭子為問可不可以陪小胖去外送，後來你問鄭子為及小胖有沒有跑路費，其中一人跟你說2,000，接著你說好...與你今日上開陳述之經過不同，有何意見？）時間過太久，我現在沒有印象有講2,000元，應該是警詢當時的記憶比較清楚」等語。
⒊甲○○於原審審理證述時再改稱：「（問：那他有無說到桃園
要給你們代價？）代價嗎？沒有。（問：有無說要給你2,000元？）沒有。（問：你說有問阿為跟小胖有沒有跑路費，他們其中一個跟說跑路費2,000元...有無這件事？）沒有，因為當初那個時候是真的有點緊張，然後就是有些是瞎掰的。（問：鄭子為有說『我先跟他說要送毒品咖啡包，先分小胖1,500元，剩餘的錢我跟他平分，除小胖的部分4,000元，我跟甲○○對分』，有什麼意見？）有，就沒有這件事。（問：當時出發去桃園前，有無提到要去桃園交易？）沒有。（問：你當時為何跟警察講鄭子為有告訴你這是毒品咖啡包？）因為我在作筆錄，鄭子為一直在我後面跑來跑去，我那時候是說怕看到我跟他的筆錄意思是說我把責任全部推給他。（問：如果鄭子為把你們帶過去真的沒有告訴你，你真的不知道，你照實講有什麼好怕他，為什麼你不知道要跟警察騙說你知道鄭子為有告訴你，當時鄭子為要不要拖你下水你也不清楚，你當時也不知道鄭子為會怎麼講，你為何就跟警察講你知道，鄭子為有告訴你，為何要說謊？）因為那時候就有點怕」等語。
⒋首先，依據甲○○自身歷次證述內容，除了就鄭子為有無要給
陪同外送的「跑路費」或打算要給誰多少、怎麼分，有明顯歧異外，甲○○並非如鄭子為警詢所述出發前（事先）就知道此次為毒品交易，甲○○稱是3人到交易現場後，看鄭子為從外送置物箱中拿出一紙杯，才針對該紙杯發問說這不會是「電子菸」吧？鄭子為才回以「你知道的那個」，且因此可見，本案相關人等說的「送外送」，非必然是政府嚴禁的毒品，亦可能是政府管制隨意買賣的電子菸；此外，甲○○除了證實楊虓斫在場（發呆）跟與甲○○一起為警逮捕外，並未提到任何要楊虓斫把風，或鄭子為所稱現場改變作法，由鄭子為與甲○○上前接洽、楊虓斫把風之情事，從頭到尾，楊虓斫除了同行、在場、所使用之外送置物箱曾放有鄭子為所有的扣案咖啡包外，並無任何知悉為毒品交易之言語、搭話，或接觸毒品、幫忙交易之行為，甲○○對於自己涉案或會不會害到鄭子為，容有語帶保留、未完全吐實之可能，但就關於楊虓斫部分，不見甲○○有這方面之顧慮，用來對照鄭子為顯有瑕疵之歷次證詞，更可見本案關於楊虓斫知情且參與毒品交易之關鍵事實，確實事證有疑且欠缺其他合理補強。
㈤不能以被告楊虓斫答辯有疑認為其有罪事證已足：
⒈雖被告楊虓斫曾於警詢稱：鄭子為打給我問我要不要去做交
易，我去找阿為，阿為說要我陪他去交易；偵訊時曾稱：鄭子為說要去那交易，有成功會給我1千5；又曾稱：分紅1千5，我感覺有問題就沒有跟他去（不是本案現場）。確實都可能讓人懷疑，楊虓斫是否根本事前就知道是要陪同鄭子為去進行本案毒品咖啡包的交易，然前已提及，楊虓斫涉案之積極證據明顯不足，只有參與交易的鄭子為與少年甲○○前後不一或有明顯瑕疵之陳述為憑，又無通訊監察譯文、參與人間之對話紀錄或其他適格的補強證據，而無法證實鄭子為不利楊虓斫之證述可信，參以楊虓斫於原審仍繼續否認知情，供稱鄭子為講要去桃園找朋友玩、拿東西給朋友、以為是要去賣電子菸等語，與甲○○初始警詢便提到的電子菸相符，則或許其3人真的曾一起外出去交易電子菸（送外送），楊虓斫亦可能對於鄭子為到底要拿什麼給朋友漠不關心，覺得自己有陪鄭子為來就好了，此對楊虓斫有利的事實無法完全排除其可能性，則楊虓斫前揭可能有疑的答辯，自無法用來認為檢察官之舉證已足，或拿來補強鄭子為不利楊虓斫之陳述。⒉其實，除了事前聯繫、事中一同前往及實際交易過程之外，
從員警表明身分後的各人反應，事理上應可用以佐證各人到底知不知道本案是前去進行毒品交易；依據起訴書記載，乘隙逃逸的鄭子為，明顯有知情避責之反應及舉動，但起訴書所指「逮捕楊虓斫及甲○○2人」，所憑偵卷第127頁之員警職務報告，亦僅記載「鄭子為叫甲○○在旁把風，楊虓斫在旁觀看交易過程，交易完成後警方見時機成熟並表明身分，逮捕甲○○、楊虓斫2人」，並未提到鄭子為要楊虓斫把風，亦未提到楊虓斫在旁到底如何觀看，更未提到逮捕當下楊虓斫有何臨場反應（喊冤稱不知情？或毫無表示？），自無法用以推論或佐證楊虓斫不可能不知道鄭子為正在進行毒品咖啡包的交易，此為檢察官之舉證責任，檢察官應負責排除合理可疑，或排除對被告能為有利認定之可能性，但檢察官表明並無其他證據請求調查，基於公平法院之理念及無罪推定原則之貫徹，法院原則上不應依職權調查形式上對被告不利之證據（刑事訴訟法第163條第2項但書的反面解釋），則楊虓斫當場為警就地逮捕，亦不能作為其知情且參與之旁證事實。
六、綜上所述，公訴人指被告楊虓斫就鄭子為、甲○○之毒品咖啡包交易，事前知情、事中負責把風之公訴事實，卷內積極證據不足，不應以鄭子為、甲○○前後不一或有瑕疵之陳述互為補強，全案亦無其他合理之補強事證，則雖楊虓斫若干答辯有疑，但依據首揭證據法則，「事證有疑，利歸被告」，本院無從形成被告楊虓斫有罪之確切心證，全案容有合理懷疑存在，自應為其無罪之諭知。
參、撤銷改判之理由：
一、就被告楊虓斫部分，原審僅以被告楊虓斫前後答辯不一有疑，鄭子為、甲○○偵訊中證詞可信、審理中翻供不實，互為補強後，遽為楊虓斫有罪之諭知，所為論斷違反補強性法則，自有證據法則適用不當之違法；就被告鄭子為部分，原審所認定之共犯為鄭子為、楊虓斫、甲○○，但因楊虓斫有罪之積極證據不足，應為無罪諭知，使原審認定楊虓斫為共同正犯之相關認事用法，及認定楊虓斫持用附表編號五之扣案手機為本案犯罪所用之物的沒收認定，皆有違誤，且原審未詳細斟酌鄭子為行為時之客觀情狀確有情堪憫恕之情形，因此未予酌減其刑，亦有不當，是原判決已無可維持，應由本院全部撤銷改判，就被告楊虓斫逕為無罪之諭知（主文第3項）。
二、就被告鄭子為部分（主文第2項）：㈠量刑：
爰審酌被告鄭子為已成年，卻不思以合法途徑賺取生活所需，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且其販賣混合毒品咖啡包牟利，將對施用者健康形成更大威脅，但終究其乃因父親遭逢意外變故失能，為籌措醫療費及生活所需而為本案犯行，幸未及販賣得逞即為警查獲，毒品咖啡包並未流出釀成實害，且其犯後自始坦承犯行、表達悔意，態度良好，復考量其販賣毒品之對象單一、數量多寡，及其自述現仍就讀大學夜間部、家境不好、需照顧重病或有障礙之父母（詳前）等生活狀況之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈡附條件緩刑：
查被告鄭子為前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其自始坦承己身犯行、表達悔意，又係因家中突遭父親倒下之變故，一時失慮而犯案，然本案查獲後迄今，已無任何再接觸毒品之跡象或有何案件仍在偵、審中或判刑確定，則其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，是本院參酌公訴人、辯護人之意見，認對被告鄭子為所宣告之刑，以暫不執行為當，爰斟酌本案案情，依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，併諭知緩刑期內付保護管束，且應如主文第2項所示，提供義務勞務，並接受法治教育課程，以期被告鄭子為能反省自新、避免再犯；倘其不履行上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號一及二所示被告鄭子為持以販賣給喬裝員警
之毒品咖啡包共31包，均有混合第二、三或第二、三、四級毒品成分，是均屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬（所含第三、四級毒品成分，因無法析離，另包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬）。
⒉扣案如附表編號四之扣案手機（含其內門號SIM卡），係被告
鄭子為自陳用於販賣毒品之物，業據其供承在卷，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。而扣案如附表編號三、五之行動電話，並非被告鄭子為或共犯甲○○供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
三、被告楊虓斫經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國111年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號項目重量/單位鑑定結果/所有人鑑定報告一編號A1至A30（海豚）(黃/藍色外包裝)共計30包，驗前總毛重167.41公克（包裝重約34.20公克），隨機抽取A5（淨重4.47公克，取1.21公克鑑定用罄，餘3.26公克）。檢出：第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮內政部警政署刑事警察局110年1月8日刑鑑字第1098019230號鑑定書（見偵卷第239、240頁）二編號B（粉紅）（玫瑰金色外包裝）1包，驗前毛重4.62公克（包裝重0.71公克），取1.03公克鑑定用罄，餘2.88公克。檢出：第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）三行動電話（OPPO）1支門號：00000000000000000000IMEI：000000000000000000000000000000（與本案無關）四行動電話（IPHONE7）1支門號：0000000000IMEI：000000000000000被告鄭子為所有及使用五行動電話（IPHONE6S）1支門號：0000000000IMEI：000000000000000被告楊虓斫所有及使用