裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第2039號民事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第2039號原告阿薩投資顧問有限公司法定代理人 周宗揚 訴訟代理人 史文孝 被告 謝惠蓉 訴訟代理人 王玉楚 律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國107年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時，以 徐堂榮 、謝惠蓉為被告，並聲明：被告應將臺北市○○區○○段○○段000○號（門牌號碼：臺北市○○區○○路0段00巷000號）之不動產（下稱系爭不動產）返還並登記為徐堂榮所有及願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈠第3頁）。嗣當庭撤回假執行之聲請及對徐堂榮之起訴，並補充及更正聲明為：被告應將系爭不動產返還並登記為徐堂榮所有（見本院卷㈠第55頁、第58頁、第112頁）。經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告輾轉受讓取得訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）對徐堂榮之新臺幣（下同）7894萬5427元及其利息、違約金之債權。而系爭不動產實為徐堂榮於民國97年9月22日出資向訴外人 徐金霞 購買，為規避債權人之追索，借名登記於其配偶即被告名下，故徐堂榮與被告間就系爭不動產應有借名登記契約存在。而徐堂榮明知上開借款債權已由原告取得，怠於行使自己權利，致原告之債權受有損害，原告為保全債權，爰代位徐堂榮向被告為終止借名登記契約之意思表示，並依民法第259條及第263條規定，被告負有回復原狀之義務，或依民法第541條第2項，請求被告將系爭不動產返還登記於徐堂榮名下等語。並聲明：被告應將系爭不動產返還並登記為徐堂榮所有。
二、被告則以：系爭不動產為被告於84年間由娘家出資、做為嫁妝而向力霸建設開發股份有限公司購得，91年間因個人風險考量，遂將系爭不動產出售予徐金霞，97年間復向徐金霞購回，故其為系爭不動產之真正所有權人，與徐堂榮間不存在借名登記契約等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告輾轉受讓取得合作金庫銀行對徐堂榮7894萬5427元及其利息、違約金之債權；系爭不動產之登記名義人現為被告等情，有債權憑證、債權讓與證明書、異動索引附卷可稽（見本院卷㈠第7至16頁、第37至41頁，本院卷㈡），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭不動產為徐堂榮於97年9月22日出資向徐金霞購買，借名登記於被告名下，徐堂榮未償還對原告之債務，原告為保全債權，代位徐堂榮向被告為終止借名登記契約後，請求被告將系爭不動產返還登記於徐堂榮名下等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠徐堂榮與被告間就系爭不動產是否存有借名登記契約？㈡原告是否得代位徐堂榮以起訴狀繕本之送達向被告為終止借名登記契約之意思表示？若可，原告請求被告將系爭不動產返還登記於徐堂榮名下，是否有據？茲分述如下：
㈠徐堂榮與被告間就系爭不動產是否存有借名登記契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例意旨參照）。再按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。查本件原告主張系爭不動產實際所有權人為徐堂榮，而借名登記在被告名下，為被告否認，自應由原告就徐堂榮與被告間就系爭不動產存有借名登記契約之事實負舉證責任。
⒉原告起訴時，以徐堂榮設籍於系爭不動產，並提出戶籍謄本
為證（見本院卷㈠第21頁），而認定系爭不動產之管理、使用、處分權屬徐堂榮，是原告就徐堂榮與被告間就系爭不動產存有借名登記契約，惟徐堂榮與被告為夫妻關係，徐堂榮設籍於配偶名下之不動產，核屬常情，且尚難以戶籍之設立而認定徐堂榮與被告間就系爭不動產存有借名登記契約。嗣於訴訟中，原告聲請調閱以系爭不動產設定抵押權而申請貸款之相關資料，以證明徐堂榮如於上開資料列名，則足認被告間就系爭不動產存有借名登記契約。惟經相關銀行函覆本院之資料，則未見徐堂榮於此等資料上列名，有國泰世華商業銀行文山分行107年8月15日107國世文山字第1070000054號函暨所附資料、台北富邦商業銀行股份有限公司107年
8月23日北富銀集作字第1070003648號函暨所附資料、台新國際商業銀行107年11月2日台新作文字第10763288號函在卷可稽（見本院卷㈠第105頁，本院卷㈡第19至64頁）。又原告聲請通知證人徐金霞即徐堂榮之姊到庭作證，證人徐金霞證稱：系爭不動產為被告之嫁妝，於91年間，徐堂榮有負債，被告擔心因夫妻財產共有制，徐堂榮負債會影響系爭不動產，而請我幫忙，將系爭不動產登記於我名下，我不希望徐堂榮之債務連累徐堂榮之孩子無家，故答應將系爭不動產登記我名下，我並不清楚為何當時登記資料顯示為買賣；91年間向台新銀行貸款亦是基於被告指示而辦理，貸款所得交給被告。97年間，被告告訴我其與徐堂榮已辦理夫妻財產分開制，故要將系爭不動產登記名義返還被告，而系爭不動產本為被告娘家給的嫁妝，本依被告請求返還登記名義；此2次系爭不動產移轉，未與跟徐堂榮討論，我當時是為了保障徐堂榮的小孩才為上開行為等語（見本院卷㈠第107至109頁），由此可知，系爭不動產為被告所有，徐堂榮非實際所有人。原告針對徐堂榮與被告間就系爭不動產有借名登記關係一事並無提出其他證據，自難認徐堂榮與被告間就系爭不動產存有借名登記契約。
㈡原告是否得代位徐堂榮以起訴狀繕本之送達向被告為終止借
名登記契約之意思表示？若可，原告請求被告將系爭不動產返還登記於徐堂榮名下，是否有據？按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例意旨參照）。本件無從認定徐堂榮與被告間就系爭不動產存有借名登記契約，業如上述，則原告自無從代位徐堂榮而以起訴狀繕本之送達向被告為終止借名登記契約之意思表示。因此，原告主張代位徐堂榮以起訴狀繕本送達向被告為終止借名登記契約之意思表示後，進而依代位徐堂榮，依民法第259條、第
263條、第541條第2項規定，請求被告將系爭不動產返還登記於徐堂榮名下，自屬無據。
五、綜上所述，原告無法舉證徐堂榮與被告間就系爭不動產存有借名登記契約，因此，原告主張代位徐堂榮向被告終止借名登記契約後，進而代位徐堂榮請求被告將系爭不動產返還登記於徐堂榮名下，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年12月27日
民事第七庭法官郭思妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月27日
書記官郭瀞憶