裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第293號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告朱冠樺選任辯護人沈孟賢律師被告張惇翔指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19932號、第29935號），本院判決如下：
主文朱冠樺販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元應與張惇翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張惇翔之財產連帶抵償之，行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）應與張惇翔連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與張惇翔連帶追徵其價額，扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之。應執行有期徒刑貳年陸月，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元應與張惇翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張惇翔之財產連帶抵償之，行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）應與張惇翔連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與張惇翔連帶追徵其價額，扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之。
張惇翔共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元應與朱冠樺連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與朱冠樺之財產連帶抵償之，行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）應與朱冠樺連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與朱冠樺連帶追徵其價額，扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之。
犯罪事實
一、朱冠樺與張惇翔（綽號「 阿翔 」，其曾因強盜案件，經本院以94年度訴字第2641號判處有期徒刑3年10月，嗣經最高法院於民國96年1月25日以96年度臺上字第546號判決上訴駁回而確定，並於99年10月3日執行完畢）均知悉甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有及販賣之，竟仍基於下列各別犯意，先後於下列時、地而為下列行為：
(一)朱冠樺基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於101年4月14日下午2時33分至同日下午4時15分間，利用其所有行動電話
1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只），與 陳冠綸 （綽號「 小陳 」、「長腳」）所使用之行動電話（搭配門號0988*5*3*9號，號碼詳卷）聯繫，並以「2張就04」、「045也可以」、「現有的」等暗語洽商及約妥甲基安非他命買賣相關事宜，旋於同日下午4時49分許，在新北市○○區○○路0段000巷00號（起訴書誤載為101巷13號）附近，以新臺幣（下同）2,000元之代價，將甲基安非他命1包（重約0.45公克）販售交付予陳冠綸，並取得販賣甲基安非他命所得之現金2,000元。
(二)朱冠樺另與張惇翔共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於101年4月27日下午3時20分至同日下午4時2分間，先後利用朱冠樺所有之行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只）、張惇翔所有之行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只）相互聯絡外，並與陳冠綸所使用之前揭行動電話聯繫，而以「1個人」、「35」、「4」、「含袋剛好1」、「鑽石」、「1克拉」、「賺切割的部分」、「4仟含袋足1」、「4仟元鑽石」等暗語洽談與約妥甲基安非他命買賣相關事宜，旋於同日下午4時6分許，在新北市○○區○○路與學府路交岔路口處附近，以4,000元之代價，共同將甲基安非他命1包（含袋重約0.8公克）販售交付予陳冠綸，並取得共同販賣甲基安非他命所得之現金4,000元。
(三)經警對朱冠樺上開所持用之行動電話門號實施通訊監察，並於101年7月25日晚間9時許，至新北市○○區○○路0段000巷00號3樓處搜索，當場扣得張惇翔所有行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只），而悉上情。嗣朱冠樺、張惇翔於偵查中及本院審訊時，均自白上開犯行。
二、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，業於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦於同日更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、證據能力之說明：
(一)被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第二級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。經查，被告朱冠樺、張惇翔於偵查中所為之自白，皆非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其二人自由意志所為，復查無違反告知義務或其他依法不得訊問等情形，且被告二人及辯護人對此等自白之任意性，始終未提出任何異議或為刑求抗辯，是依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，被告二人此項任意性之自白，苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。
(二)通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可參）。另按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀通訊保障及監察法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，依通訊保障及監察法第5條第5項規定，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失，則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度臺上字第2633號判決意旨可資覆考）。查卷附之行動電話門號0000000000號受通訊監察之譯文，乃係依據由通訊監察機器設備錄音，且複製而成之錄音音軌資料內容予以轉譯製作，性質上屬儲放錄音資料之裝置物所派生之證據，用以證明被告二人有與他人通話之事實及內容存在，非屬供述證據，當無傳聞法則之適用。又本院101年度聲監字第306號通訊監察書上雖僅記載受監察對象係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項罪嫌，惟被告二人於本案所涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，本具有通訊保障及監察法第5條第1項第1款所定之情形，俱屬得核發通訊監察書之範圍，且通訊監察聲請機關係以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察前開行動電話門號相關通訊之必要，因而向本院聲請核發通訊監察書，參諸上開說明，本案對於被告朱冠樺前揭所使用之行動電話門號實施通訊監察，自屬合法，況被告二人及辯護人於本院準備程序及審理時，對上揭譯文內容所載均表示無意見，並同意以之作為本案之證據資料，且被告二人就關聯性部分亦為充分之陳述，是該等譯文顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。從而，通訊監察執行機關對被告朱冠樺前開所使用之行動電話門號實施通訊監察結果，就被告二人及他人在上開電話中之通訊內容轉譯為卷附之譯文文字，而被告二人及辯護人於本院審訊時既皆不爭執前揭資料之真實性，復經本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷附前開譯文自俱有證據能力。
(三)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦於爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用；亦即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足資參照）。經查，本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，並同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告二人間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告二人之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，應認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決意旨可參）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，且施用毒品之人因癮頭一上，常急需購買或找尋毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒品交易之時地、金額、數量等情，且解癮後之毒害反應，更使施用毒品之人無法明確、翔實記憶毒品交易之相關細節，此毋寧屬常情，是購買毒品之人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚不得因此等細節證述稍略不同，遽認渠所述全部不足為採，而採信渠一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。另甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，公訴人認被告二人於本案所販賣者皆為安非他命，容有誤會。
(二)上揭犯罪事實，業據被告朱冠樺、張惇翔於偵查及本院審訊時均供認無隱，其二人所述各節，互核尚屬相符，並經證人陳冠綸於警詢及偵訊時指證渠先後向被告二人購買甲基安非他命之經過情形至明，核前揭證人所述，尚無明顯矛盾或不合常情之處，再衡之一般買受毒品之人既非交易當場為警查獲，苟如不願指證販毒者，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，且有本院101年度聲監字第306號通訊監察書、行動電話門號0000000000號等之通訊監察譯文、新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書等件在卷可稽，而依前揭通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言買賣甲基安非他命，惟按之甲基安非他命係屬第二級毒品，無論持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見通訊雙方明述買賣毒品之說詞，然依被告二人及前揭證人所述，並參酌上開通訊內容，其等為逃避檢警追緝，確有以「2張就04」、「045也可以」、「現有的」、「1個人」、「35」、「4」、「含袋剛好1」、「鑽石」、「1克拉」、「賺切割的部分」、「4仟含袋足1」、「4仟元鑽石」等暗語，分別暗指欲買賣之甲基安非他命重量與價格等，均合於一般毒品買賣交易之對話，足徵被告二人係以行動電話門號0000000000號、0000000000號，先後與證人陳冠綸或彼此聯絡甲基安非他命買賣相關事宜，另有行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只）扣案足資佐憑。
(三)綜上所述，足認被告二人自白皆與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告二人前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪與科刑：
(一)甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項公告而屬同條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣及持有之。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號、100年度臺上字第4254號判決意旨參照）。再所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例（業經決議不再援用）謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨可資覆按。核被告朱冠樺於犯罪事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告朱冠樺、張惇翔於犯罪事實一、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告二人間就此部分有如上之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，其二人意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為共同販賣之高度行為所吸收，亦皆不另論罪。
(二)刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照）。查被告朱冠樺前揭販賣甲基安非他命之行為，犯罪時間均於95年7月1日之後，係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，且其前揭所為之犯行，時地尚非密接，應屬犯意各別，行為互殊，參諸上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價，而分論併罰之。另被告張惇翔前曾因強盜案件，經本院以94年度訴字第2641號判處有期徒刑3年10月，嗣經最高法院於96年1月25日以96年度臺上字第546號判決上訴駁回而確定，並於99年10月3日執行完畢乙節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於己之犯罪事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度臺上字第3692號、第3878號判決意旨可資參照）。查被告朱冠樺、張惇翔於偵查中及本院審理時，就其二人前揭所為販賣第二級毒品之犯行均已自白在卷，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是以，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議暨95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，其法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，刑度實屬至重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，毒品危害防制條例科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂為不重，而此刑度之重，顯與罰其所當罰之刑事政策目的未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告朱冠樺於本案所為販賣第二級毒品之次數有2次，販賣金額分別係2,000元、4,000元，被告張惇翔於本案所為販賣第二級毒品之次數則有1次，販賣金額為4,000元，所售毒品重量非多，各僅得供他人施用數次，其二人販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，皆屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其二人於本案之犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，於本案所為販賣第二級毒品之犯行均尚未造成無可彌補之鉅大危害，觀諸被告二人所為造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其二人所犯之販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，縱令已依毒品危害防制條第17條第2項規定各予減輕其刑，仍屬情輕法重，衡其二人犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重，是依被告二人客觀之犯行與主觀之惡性二者各予考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，仍允宜酌量減輕其二人之刑度，並就被告朱冠樺所犯部分，均依法遞減之，被告張惇翔部分，則依法先加（無期徒刑部分除外）而後遞減之。
(四)按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑（最高法院93年度臺上字第2864號判決暨47年臺上字第1249號判例意旨可資參照）。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑，最高法院著有55年臺上字第2853號判例要旨足資覆按。爰審酌被告張惇翔前曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形已如前述，另因犯販賣第二級毒品11罪，經本院以100年度訴字第3033號分別判處有期徒刑3年8月，並定其應執行有期徒刑7年6月，嗣經最高法院於102年3月7日以102年度臺上字第936號判決上訴駁回而確定，又被告朱冠樺前因犯施用第二級毒品之罪，經本院以101年度簡字第3650號判處有期徒刑4月，並於101年6月25日確定，又因犯施用第二級毒品之罪，經本院於101年8月27日以101年度簡字第4055號判處有期徒刑3月確定，再因犯施用第二級毒品之罪，經本院於101年10月30日以101年度簡字第5858號判處有期徒刑4月確定，復因犯施用第二級毒品之罪，經本院於101年11月5日以101年度簡字第6530號判處有期徒刑4月確定，再因犯施用第二級毒品之罪，經本院於101年11月12日以101年度簡字第6823號判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可參，足徵被告二人素行之不良，又其二人不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，又販賣毒品供他人施用，殊已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，衡其二人販賣第二級毒品之犯罪情節、行為所生危害及法益侵害性等，自應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及被告二人犯後皆知坦認全部犯行，態度尚可，且其二人於本案所販賣之第二級毒品重量及所得尚非鉅大，兼衡酌被告二人犯罪之動機、手段與分工、行為時均未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並審酌被告朱冠樺於本案販賣第二級毒品之對象、次數、所交付毒品之重量與販賣所得、犯罪情節尚非重大，定執行刑係數罪對法益侵害之加重效應等情，另為適度反應販賣第二級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量刑罰之內部界限，爰酌定其應執行有期徒刑2年6月，應已足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪。
(五)毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號暨95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決意旨可參）。再犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項已有明定，而犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，以其財產抵償之為已足，尚不生追徵其價額之問題（最高法院92年度臺上字第6838號、96年度臺上字第3551號判決意旨參照）。復同條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨可資參按。復按同條例第19條第1項於共同正犯之適用上，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以追徵其價額或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償、追徵之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6482號判決同旨可參）。經查：
1、被告朱冠樺於犯罪事實一、(一)販賣第二級毒品所得財物為2,000元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又被告朱冠樺、張惇翔於犯罪事實一、(二)共同販賣第二級毒品所得財物有4,000元，亦未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其二人之財產連帶抵償之。
2、廠牌、序號均不詳之行動電話1支（搭配行動電話門號0000000000號SIM卡），被告朱冠樺既供承為其持有使用而為其所有，又該行動電話係供其與證人陳冠綸聯繫如犯罪事實一、
(一)、(二)犯行所用暨與被告張惇翔於犯罪事實一、(二)販賣第二級毒品聯絡所用之物皆如上述，另搭配前揭行動電話之SIM卡1只，於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，為現今電信通訊市場之習慣與常態，是前開SIM卡係被告朱冠樺所有應屬無誤，又前揭物品雖未據扣案，然揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一、(一)中宣告沒收，且因屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，復於犯罪事實一、(二)中宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額，使被告朱冠樺、張惇翔連帶繳納與原物相當之價額，此方足達沒收之目的。另扣案之行動電話1支（搭配行動電話門號0000000000號SIM卡），被告張惇翔於本院審訊時既已供承為其所有，而該行動電話係供其於犯罪事實一、(二)犯行聯繫所用之物已如上述，又搭配前揭行動電話門號之SIM卡1只，於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，乃為現今電信通訊市場之習慣與常態，且行動電話門號SIM卡具有付費使用性及高度流通性，毋論初以何人名義所申領使用，除短暫借用之情形外，一般長期占有使用者通常即為該SIM卡之所有人，此毋寧係現今社會之常態，是前開SIM卡既由被告張惇翔占有使用，被告張惇翔自承為其所有，殆無疑義，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至扣案之不明殘渣袋2只，核與本案犯罪均無直接關係，尚乏積極證據證明係供被告二人前揭犯罪或預備犯罪之用或所得之財物，爰均不為沒收之諭知，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國102年3月26日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官俞秀美法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張羽誠中華民國102年3月26日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。