裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1881號刑事判決
裁判日期：民國111年01月25日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1881號上訴人即被告 陳文卿 選任辯護人黎銘律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第631號，中華民國109年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7495號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號「 東東 」、下稱被告）與 陳文昆 （另案判處罪刑確定）共同基於意圖營利，使未滿18歲之人為性交未必故意之犯意聯絡，自民國92年11月8日起，在位於新北市○○區○○路000號租屋處經營「○○應召站」，媒介、容留雷○（西元1987年11月生，真實姓名年籍詳卷），約自92年11月17日起，於上開租屋處從事性交易，並以其行動電話門號0000000000號，作為聯絡媒介男客與店內大陸地區女子從事性交。
媒介方式為由不特定男客撥打上述行動電話號碼予應召站，再由應召站派員前往接回應召站內，由男客自由選擇站內小姐，每次性交易索價新臺幣（下同）2,000元或2,500元，應召站抽取600元或900元，被告與陳文昆以此維生而以之為常業。嗣於92年11月19日11時35分許，為警循線在上址查獲被告與陳文昆，及雷○、 張明志 、 孟麗媛 、 顏寶霞 、 祁光榮 、 毛建芳 、蔡○（西元1987年12月生，真實姓名年籍詳卷）、 胡仕其 、 林萍 、 孫雙美 、 孫玲燕 等大陸地區女子共11人。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而引誘、媒介使少年為有對價之性交行為罪嫌云云。
貳、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第80條第1項第2款關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年」；修正後刑法第80條第1項第2款則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」。經參酌修正後刑法所定追訴權時效期間較長，亦即行為人受追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前刑法第80條之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前追訴權時效規定。本案被告被訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而引誘、媒介使少年為有對價之性交行為罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，其最重本刑屬修正前刑法第80條第1項第1款所定「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之罪，追訴權時效期間為20年。惟本院認應變更起訴法條，適用修正前刑法第231條第2項意圖營利使人為性交行為而媒介容留為常業罪予以論罪（詳後述），此部分法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑，屬修正前刑法第80條第1項第2款所定「最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑」之罪，其追訴權時效期間為10年，先此說明。
參、本案檢察官起訴法條應予變更：
一、訊據被告矢口否認有何圖利媒介、容留性交易之犯行，辯稱：「○○應召站」之實際負責人係伊哥哥陳文昆，伊僅是偶爾前往幫忙陳文昆送飯、打掃云云。惟查，證人 洪炳鎧 於陳文昆被訴妨害風化案件中（臺灣新北地方法院93年度少連訴字40號，下稱另案）證稱：應召站的老闆是「東東」，是陳文昆的弟弟，「東東」都叫陳文昆二哥，孟麗媛在臺灣期間是在「東東」那邊，跟客人的性交易也是「東東」負責，伊負責將孟麗媛介紹給「東東」，每次性交易可以拿400元等語（原審卷一第251、253至254頁）；而證人顏寶霞於另案亦證稱：「 阿東 」是伊做性交易的老闆，陳文昆在現場送飯不是整天那邊，只有老闆整天在那邊，伊都稱陳文昆為二哥，老闆「東東」會帶伊到查獲地點的3樓從事性交易，是「東東」帶客人到3樓選小姐等語（原審卷一第233至236頁）。
且現場查獲之男客 盧光榮 於警詢時證稱：伊是92年11月19日凌晨4點到達現場，本還是要找小姐消費，因為與綽號「東東」的被告認識，所以就在那裡喝酒喝到早上7點，在該址客廳沙發睡覺，伊是打電話與被告聯絡後，前往被告指定的地點，打算花2500元在該址3樓交易，是被告以電話告知伊他那裡有大陸妹介紹伊過去消費，伊不知那些大陸女子從何而來等語（偵字第21458號卷第21至22頁）；同案被告陳文昆於另案偵訊時亦供稱：被告知道伊在做應召站，偶爾會幫小姐送飯菜等語（偵字第21458號卷第177頁）；並於另案審理時供稱：因為被告是伊弟弟，所以伊頂替他；應召站是伊弟弟即被告在經營，是被告與警察協調要伊出來擔這個罪，因為被告前面有2條妨害風化的罪，在加上本案判更重，被告做這個應召站已經1年多等語（原審卷一第193、274頁）。衡諸證人洪炳鎧、顏寶霞與被告或陳文昆並無利害關係，實無迴護陳文昆而刻意誣指被告為應召站老闆之必要，且證人洪炳鎧、顏寶霞所證，復與男客盧光榮、同案被告陳文昆之說法一致，足見被告所辯並未媒介、容留女子從事性交易云云，實非可信。
二、現場查獲之大陸女子雷○，曾於另案審理時到庭作證稱： 伊有 於92年11月19日在海巡署做過筆錄，筆錄內容有按照伊意思記載，伊是0000年00月00日出生，到臺灣約1星期左右就被查獲了，照片中最左上是「東東」（按指被告），左下是「二哥」（按指陳文昆），這兩個人都沒有問過伊年齡等語（原審卷第214-1、215至217頁），且於偵訊時經問及：「陳文昆知你未成年？」時，係答稱：「他應該不知，我沒告訴過他，他也沒問我」等語（偵字第21458號卷第212至213頁）。是由證人雷○上開所述，已難認被告或陳文昆知悉雷○未滿18歲。況由證人雷○於警詢時所述伊前來臺灣之經過，係因與父母吵架跑到廈門的溜冰場，結識綽號「 阿忠 」的男子，該男子邀伊到臺灣玩，接著就以車輛載伊到一個漁民的家，當天晚上就立刻轉搭到臺灣的船、搭乘竹筏跳船走到沙灘，上到馬路後就搭乘轎車到一處別墅等情節觀之（偵字第21458號卷第45至46頁），係以偷渡上岸之方式入境臺灣，並無提供證件以偽造相關身分資料之方式入境，是被告或陳文昆媒介容留雷○之過程中，亦無從得悉雷○真實年齡。加以本院囑託法務部協助向大陸地區主管機關為調查取證之司法互助，經大陸地區河南省駐馬店市中級人民法院回函說明，駐馬店市公安局戶籍管理部門查詢結果，轄內僅查得1名2008年6月出生之與雷○同名之女子，並無0000年00月00日出生之雷○有法務部110年4月26日書函及隨函檢送之回復書及調查資料在卷可考(本院卷第182至190頁)；經本院函詢內政部結果，當時所查獲之雷○，已於94年4月15日遣返，檔存資料亦僅有該出生年月日，並無其他資料可資比對其真實年籍，此有內政部109年8月12日回函暨所附移民署資訊系統大陸籍女子查處資料在卷足稽（本院卷第116至120頁），則卷內既無其他客觀證據可資佐證雷○前開自述之出生年月日為真實，且無其他證據證明被告知悉雷○之年齡，應為被告有利之認定。
三、綜上，被告經營「○○應召站」，自92年11月17日起，媒介、容留雷○在上開租屋處與男客從事性交易而從中牟利等事實，堪予認定，核被告所為，係犯修正前刑法第231條第2項之意圖營利使人為性交行為而媒介容留為常業罪。公訴意旨雖認被告應係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，惟卷內並無證據證明被告主觀上對於雷○之真實年齡已有所認識，自難認被告係基於營利之意圖而容留「少年」為有對價之性交行為，而無從以兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪名相繩，此部分與修正前刑法第231條第2項之罪，二者基本社會事實同一，且本院已告知相關罪名(本院卷第332頁)，無礙被告防禦權，起訴法條應予變更。
肆、撤銷原判決之理由說明：
一、原審以被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟原審並未究明被告主觀上對於雷○為12歲以上未滿18歲之女子之構成要件是否有所認識，逕以被告對於雷○未滿18歲乃有不確定故意，而論以被告犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，即有未洽。被告上訴意旨以此指原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、本案應論以被告修正前刑法第231條第2項之罪名，已如前述，屬修正前刑法第80條第1項第2款所定最重本刑為有期徒刑3年以下10年未滿之罪，追訴權時效期間為10年。又被告為警查獲之犯罪行為終了時為92年11月19日，而臺灣新北地方檢察署檢察官係於92年12月3日以92年度偵字第21458號分案開始偵查，於92年12月31日偵查終結，以本案與被告前經臺灣新北地方法院以92年度訴字第2422號審理中之妨害風化案件屬裁判上一罪關係而移送併辦，嗣被告經臺灣新北地方法院於94年6月3日發布通緝，迄至106年12月1日時效完成，由同院以106年度訴緝字第145號判決免訴確定，上開移送併辦部分退由檢察官另行處理等情，有臺灣新北地方檢察署檢察官92年度偵字第21458號案件卷面、移送併辦意旨書、臺灣新北地方法院106年度訴緝字第145號判決書、本院被告前案紀錄表等件在卷可憑（偵字第21458號卷第330至332頁，偵字7495號卷第5至7頁，本院卷第49至50頁），檢察官於107年3月15日起就上開退併辦部分改以107年度偵字第7495號案件續為偵查。依修正前刑法第83條第2項第2款之規定，追訴權時效因被告於審判程序因逃匿而通緝，應加計四分之一之時效停止期間，即本案追訴權時效期間為12年6月，故自犯罪行為終了之日即92年11月19日起算追訴權時效，加計開始偵查至發布通緝期間即92年12月3日至94年6月3日為1年6月，被告所涉修正前刑法第231條第2項之罪部分，追訴權時間已於106年11月19日完成。本件檢察官於107年5月25日提起公訴，於107年6月27日繫屬原審法院，有臺灣新北地方檢察署107年6月27日新北檢兆新107偵7495字第25709號函及其上之收狀章戳可稽，已罹於10年追訴權時效期間。依照上開說明，本件追訴權時效已經完成，應由本院為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高妤瑄中華民國111年1月25日