臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第312號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院106年上訴字第312號刑事判決

裁判日期：民國106年07月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第312號上訴人即被告 蔡長慶 選任辯護人 唐治民 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第751號，中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第26855號、105年度偵字第10952號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重參點柒伍公克，驗後淨重參點柒參公克)沒收銷燬之；扣案之NOKIA行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○（綽號「鬍鬚」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於104年11月4日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒，先後3次以所持門號0000000000行動電話（下稱A手機）撥打 陳泰良 所持門號0000000000行動電話（下稱B手機），意欲邀約陳泰良購買海洛因。惟陳泰良因於104年11月4日12時30分許，在高雄市苓雅區凱旋醫院急診室前，為警查獲持有第一級毒品海洛因22包（合計毛重7.4公克），並帶回警局製作筆錄（其所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第26855號、104年度毒偵字第5593號為不起訴處分確定；所犯施用第一級毒品罪部分，經臺灣高雄地方法院以105年度審訴字第895號判處有期徒刑10月確定），而無法接聽電話，然其所持B手機上來電顯示有「老大鬍鬚0000000000」等字，經警方詢問後，陳泰良始稱「鬍鬚」為其購買毒品之上游，並表示願意配合警方追查毒品來源，遂於同日13時29分15秒，以B手機回撥A手機予甲○○，佯裝欲向其購買海洛因，並約定20分鐘後在高雄市○○區○○路與林森路之交叉路口之統一超商交貨，員警遂帶同陳泰良至上開地點附近埋伏。惟甲○○當天因須前往位於高雄市○○區○○路○○○號之高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）就診，無法依約定時間親自前往上開地點與陳泰良交易毒品，遂於同日13時後某時分，將A手機及海洛因1包交予就上述買賣毒品乙節並不知情之 洪天晃 （所犯轉讓第一級毒品未遂部分，業經原審判處有期徒刑4月確定），請其前往上開地點轉交毒品予陳泰良。嗣陳泰良與警方到達現場後，甲○○尚未到場，乃由陳泰良於14時11分4秒以B手機撥打甲○○所持用另門號0000000000行動電話（下稱C手機）表示其已抵達上開地點。甲○○乃告知陳泰良其去醫院就診無法到場，但會請洪天晃前去轉交毒品。甲○○隨即於同日14時14分許，以所持C手機撥打洪天晃當天持用之A手機，告知陳泰良已到上開地點。洪天晃嗣於同日14時30分許抵達上開地點，警方立即上前攔查，當場在其身上扣得甲○○交付之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重3.75公克，驗後淨重3.73公克）及A手機1支，暨洪天晃自行用以黏貼毒品用之膠帶1個，甲○○因而販賣未遂，嗣並經檢察官簽分偵辦。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人陳泰良之警詢陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依上開規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。
㈡上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人雖均主張證人
陳泰良於警詢之陳述無證據能力云云（見本院卷第56頁反面）。然則，關於證人陳泰良向被告購買毒品之事實，其於原審審理時係改稱2人為合資購買毒品云云（見原審卷第243頁背面），與警詢時所證述係伊向被告購買毒品之情顯有不同，故其於警詢時陳述，實為證明本件被告犯罪事實存否所必要。又參之陳泰良於警詢陳述之內容及過程，因距本案案發時點較近，且其係就親身經歷予以描述，尚能回答所述各情，並於該警詢筆錄上簽名等外在環境加以觀察，足認陳泰良警詢時之陳述係出於自己之真意，復審酌並無其他積極證據足資證明製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，此觀諸其於偵查中供稱：警方沒有對我不正訊問，都是我自己的意思回答等語（見偵一卷第28頁正反面）自明。足證其陳述為親身知覺、體驗之過程，並係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，證人陳泰良於警詢時之陳述自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第56頁反面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於104年11月4日委託洪天晃前往上開地點交付第一級毒品海洛因1包予陳泰良之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：我和陳泰良於104年11月3日相約隔天要一起去台南合資購買海洛因，陳泰良已先拿9,000元給我，4日當天陳泰良說要照顧母親無法同去，我才自己前去台南買海洛因，買回來後，我打電話給陳泰良，但他都沒接，後來因為我要去長庚醫院複診，我沒辦法等他，所以才把買回來的海洛因叫洪天晃拿給陳泰良，我沒有販賣海洛因云云（見本院卷第55-56頁）。
二、經查：㈠被告有於104年11月4日中午時分撥打電話與陳泰良，嗣並請洪天晃前往交付毒品海洛因：
被告之綽號為「鬍鬚」，於104年11月4日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒，先後3次以所持A手機撥打陳泰良所持B手機，惟陳泰良未接聽電話，嗣陳泰良於同日13時29分15秒，以B手機回撥A手機予被告，約定20分鐘後在高雄市○○區○○路與林森路之交叉路口之統一超商碰面，惟被告因須前往長庚醫院就診，無法親自前往，遂將A手機及海洛因1包交予洪天晃，請其至上開地點轉交毒品予陳泰良情事，為被告於原審及本院自承在卷（見原審卷第64頁、本院卷第55頁正反面），核與證人陳泰良於偵訊（見偵一卷第29頁正反面）、證人即同案被告洪天晃於原審證述（見原審卷第87-88、251頁）情節大致相合，並有高雄市政府警察局左營分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表(見警卷第33-34頁）、陳泰良所持B手機上顯示「老大鬍鬚」名字及電話號碼之照片(見警卷第42頁)、被告所持A手機與陳泰良所持B手機於104年11月4日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒（以上3通，通話時間為0)、同日13時29分15秒(通話時間為16秒)之通聯紀錄及A手機上顯示12時33分通聯紀錄黑仔0000000000號照片（見偵一卷第40頁正反面、警卷第47頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡同案被告洪天晃持被告交付之A手機及海洛因至與陳泰良約定之地點而為警查獲：
1.證人陳泰良與被告約定上開時地交付毒品海洛因，因被告未到場，陳泰良即於同日14時11分4秒，以B手機撥打被告持用
C手機，表示其已抵達上開地點，被告乃告知陳泰良其前去醫院就診無法到場，但會請洪天晃前往轉交毒品，被告隨即於同日14時14分許，以所持C手機撥打洪天晃當天持用之A手機，告知陳泰良已到上開地點；同日14時30分許，洪天晃抵達上開地點，警方立即上前攔查，當場在其身上扣得毒品海洛因1包及A手機1支，暨其用以黏貼毒品用之膠帶1個之事實，業據證人陳泰良於警詢及偵訊證述在卷(見警卷第5-6頁、偵一卷第29頁反面-30頁)，核與證人即同案被告洪天晃於偵查中（見偵一卷第32頁反面-33、72-73頁）、及證人即承辦員警 張承隆 於偵查及原審證述(見偵一卷第105頁、原審卷第135-136頁)情節相合，並有高雄市政府警察局左營分局新莊派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（洪天晃部分）、洪天晃扣押物照片（見警卷第26-30、46頁）、及上開A手機、B手機、C手機三支門號之通聯記錄（見偵一卷第58頁），復有A手機、粉末1包及粘貼毒品用膠帶1個扣案可資佐憑。
2.又該白色粉末1包，經送鑑定結果為第一級毒品海洛因(含包裝袋1只，驗前淨重3.75公克，驗後淨重3.73公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月4日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵一卷第114頁）在卷可稽。
3.綜上所述，此部分事實亦堪認定。㈢本件係因證人陳泰良先為警查獲持有毒品海洛因，據其供述毒品來源，而循線查獲洪天晃及被告：
1.證人陳泰良於104年11月4日12時30分許，在高雄市苓雅區凱旋醫院急診室前，為警查獲持有第一級毒品海洛因22包（合計毛重7.4公克)，經警帶回警局製作筆錄，向警方供述查扣之毒品係於104年11月3日13時30分至14時許，在高雄市○○區○○○路、大同一路路口7-11超商門口，向綽號「鬍鬚」之男子以9,000元購買，並以其持有之B手機與綽號「鬍鬚」之男子持用之A、C手機聯絡，經警查看陳泰良持有之B手機上來電顯示有「老大鬍鬚0000000000」等字，警方詢問後，陳泰良表示「鬍鬚」之男子中午時段打電話給 伊都 是要詢問是否購買海洛因，警方乃詢問其是否願意配合警方追查毒品來源綽號「鬍鬚」之男子，經陳泰良表示願意後，乃於同日13時29分15秒，以B手機回撥A手機予甲○○，佯裝欲向其購買海洛因，並約定20分鐘後在高雄市○○區○○路與林森路之交叉路口之統一超商交貨情事，業據證人陳泰良於警詢及偵訊證述在卷（見警卷第3-5頁、偵一卷第28頁反面-29頁反面），核與證人即承辦員警張承隆分別於偵查及原審證述情節相合在卷（見偵一卷第104-105頁；原審卷第133-137頁），並有A、B手機於104年11月3日13時2分58秒之通聯紀錄(見偵一卷第118頁反面）、同年月4日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒(以上3通，通話時間為0)（見偵一卷第40頁正反面）、陳泰良持有之B手機於同年月4日13時29分15秒撥出至被告持有之A手機之通聯紀錄（見偵一卷第119頁）、高雄市政府警察局左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(陳泰良部分)、陳泰良為警查獲之現場照片、B手機通聯照片、現場蒐證照片(見警卷第9、
21-24、39-45頁)、左營分局新莊派出所104年12月31日職務報告1紙（見偵一卷第34頁）在卷可稽，此外復有白色粉末22包扣案可資佐憑。
2.又該白色粉末22包，經送鑑定結果為第一級毒品海洛因（合計淨重3.82公克，驗餘淨重3.80公克，空包裝總重0.22公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月4日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵二卷第12頁）在卷可稽。
3.是由上開證人所述及通聯紀錄內容，可知證人陳泰良係先為警查獲持有毒品海洛因22包，經其供述毒品來源為綽號「鬍鬚」之男子及其等聯絡交易之方式，始在其同意配合下而回撥電話予綽號「鬍鬚」之男子持用之行動電話，並經警循線查獲前來交付毒品之洪天晃。
4.被告於104年11月4日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒，先後3次以所持A手機撥打陳泰良所持B手機，惟陳泰良未接聽電話，已如前述；而經警詢問陳泰良「經警方查獲你後，你所有之行動電話門號0000000000顯示『老大鬍鬚』0000000000來電，其找你做何事?」一語後，其則答覆稱「意思是要詢問我是否要購買海洛因。因為中午時段打電話給我都是要詢問我是否要購買海洛因」等語（見警卷第5頁），而此核與附表一所示被告持用之A、C手機，均於中午時分與陳泰良持有之B手機聯絡之通聯紀錄等情相合，足見證人陳泰良上開警詢證述被告於中午時分撥打電話給伊，是要問伊是否購買海洛因乙事應堪採信。
5.又被告持用之A、C手機與陳泰良持有之B手機於104年11月3日當日，僅有1次通聯紀錄，即A、B手機於104年11月3日13時2分58秒之通聯紀錄(見偵一卷第118頁反面），而C、B手機於104年11月3日並無通聯紀錄（見偵一卷第57頁反面），由此益足見證人陳泰良於警詢及第一次偵訊中證述其所查扣之毒品係於104年11月3日13時30分至14時許，在高雄市○○區○○○路○○○○路路00000000000號「鬍鬚」之男子以9,000元購買，亦堪採信。
6.證人陳泰良於警詢及104年11月4日第一次偵訊時均僅供述毒品來源為綽號「鬍鬚」之男子及其聯絡電話為A、C手機門號，並未向警方供述綽號「鬍鬚」之男子之本名，有其警詢及偵訊筆錄在卷可稽（見警卷第1-8頁、偵一卷第28-30頁），足見證人陳泰良於警偵訊時尚不知綽號「鬍鬚」之男子之本名，自無從誣指被告之情；而同案被告洪天晃雖於警詢供述綽號「鬍鬚」之男子之本名為「甲○○」（見警卷第15頁），惟警方於104年11月4日僅移送洪天晃及陳泰良涉犯毒品危害防制條例罪嫌，並於移送書記載「本案因尚有上游毒品來源綽號『鬍鬚』之男子未查緝到案」，而未移送被告涉犯毒品危害防制條例罪嫌，有高雄市政府警察局左營分局解送人犯報告書在卷可稽（見偵一卷第1-2頁)，嗣因檢察官偵辦陳泰良、洪天晃毒品案件，乃自動簽分偵辦被告涉有販賣毒品海洛因罪嫌，有該簽呈在卷可查（見他二卷第1頁），益見證人於警偵訊中證稱毒品來源為綽號「鬍鬚」之男子（即被告）乙情，應堪採信。
㈣對於被告辯解及證人陳泰良於第二次偵訊及原審證述不採之理由：
1.被告綽號「鬍鬚」，陳泰良曾向其購買毒品，每次均購買9,
000元之第一級毒品海洛因，其交易模式幾乎都是被告以所持A手機或C手機，撥打陳泰良所持B手機，詢問陳泰良是否要去上開地點，意思就是代表問陳泰良是否要購買海洛因，陳泰良如果說要去，即表示陳泰良有錢要購買海洛因之意，反之陳泰良則很少主動打電話予被告；又被告經常都是中午時段打電話詢問陳泰良是否要購買海洛因，但雙方為了怕遭警方監聽及查緝，電話中均不會直接談及購買海洛因等言語，只要陳泰良表示要去找被告，就代表陳泰良要購買海洛因乙情，業據證人陳泰良於警詢及第一次偵訊中證述綦詳（見警卷第1-8頁；偵一卷第28-30頁）。再參以證人陳泰良於事發當天在凱旋醫院前被警方查獲持有海洛因22包而被帶回警局製作筆錄後，經員警發現其所持B手機之未接來電有3通顯示有「老大鬍鬚0000000000」等字，經警方詢問後，陳泰良始稱「鬍鬚」為其購買毒品之上游，並表示願意配合警方追查毒品來源，遂於同日13時29分15秒，在員警面前以B手機回撥A手機予甲○○時，僅問對方有沒有空，並約定在上開地點見面等語，就將電話掛了，並未多說其他言語，或買賣毒品等話，陳泰良向警方表示這樣就可以了，乃由警方帶同陳泰良前往上開地點埋伏等候乙情，復據證人張承隆於偵查中結證明確在卷（見偵一卷第104-105頁)，並有如附表一所示通聯紀錄之通話秒數均非甚久可資佐憑，足見被告與陳泰良間已有相當默契；嗣警方於上開地點果然查獲洪天晃受被告委託持海洛因1包前來現場欲交付毒品予陳泰良，均已如前述。倘若證人陳泰良所言雙方係循先前的交易慣例及默契並非事實，警方當不致於在渠等對話未提及任何有關交付毒品之隻字片語下，即如此巧合可循上述線索而於上開時地查獲同案被告洪天晃及其欲交付予陳泰良之扣案毒品。又同案被告洪天晃確係受被告之委託而前來上開地點交付毒品予陳泰良乙情，復據同案被告洪天晃供承在案（見原審卷第87-8
9頁），且為被告所是認（見原審卷第64頁）。準此，證人陳泰良所證述其與被告間之毒品交易模式及慣例，即非子虛。故被告與陳泰良間確有第一級毒品海洛因之交易乙情，已堪認定。
2.雖證人陳泰良於第二、三次偵訊（見他一卷第3-4頁、偵一卷第77-84頁）及原審（見原審卷第243頁反面-245頁）均改證稱：104年11月3日下午大約1、2點時，我有拿9000元給甲○○，本來要一起去買毒品，因為我要去看我媽媽，我就沒有去，託甲○○買，他要去台南買，11月4日他已經買到了，要分一半給我就打電話給我，我們都是合資購買，我在警詢及第一次偵訊時說是向甲○○買的，是因為當時藥癮發作不清楚云云。然查：
⑴經本院當庭勘驗證人陳泰良於104年11月4日第一次偵訊光碟
，證人陳泰良對於檢察官之訊問內容均能了解問題並回答，精神狀況並無任何異常情事，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第70-75頁），是其事後改證稱藥癮發作而為上開陳述即有可疑而不足採。
⑵依被告於105年4月12日偵訊中陳稱：「（104年11月4日你與
陳泰良通話之原因及過程?）日子不記得，我記得我去醫院時，陳泰良有跟我電話聯繫，他有拿錢寄放我這，我要去台南買海洛因」、「（後來你有與陳泰良見面嗎?）就是『當天早上』（指11月4日）陳泰良拿9千給我，我要去台南買毒品，之後我就去台南買1萬8千元的海洛因，我跟他一人一半，買完後下午我去看醫生」、「（這些海洛因這麼貴，什麼時候跟陳泰良收錢?）他當天早上8時（指11月4日）許，在大同路他來看我，我跟他說我要去台南，他拜託我一起拿，他就拿9千元給我」等語（見他二卷第41頁反面-42頁），係稱於104年11月4日早上向陳泰良收取9千元。惟於原審即改稱：「我和陳泰良在104年11月3日有相約隔天要一起去台南買海洛因，一個人要出9,000元，後來當天『晚上』陳泰良有約我在大同路及林森路口，並且交付9,000元給我」（見原審卷第64頁），復於本院改稱：「陳泰良初三拿錢給跟我合資讓我去臺南購買海洛因」、「在『初三晚上』時，在大同路7-11那邊」（見本院卷第93頁反面-94頁）、「(第二次是你剛剛陳述在初三時，陳泰良拿9000元跟你合資買毒品嗎？）是」、「（你們是多久前聯絡合資購買？）應該是中午的時候」、「（你們如何聯絡？）之前陳泰良他打電話給我」、「（聯絡後陳泰良他的9000元有無給你？）有」、「多久前拿給你的？）好像是『中午』的時候」、「(11月3日你說下午打電話完後半個小時你們兩人就見面了，而你是11月
4日去買的，請問11月3日打電話後到11月4日，你去長庚醫院這段期間是否還有見到陳泰良？）沒有」等語（見本院卷第99-100頁反面)，是被告先後就該9000元是於11月3日晚上、中午或11月4日早上向陳泰良拿取，前後供述即有不一，且與證人陳泰良於上開偵訊及原審供稱是於104年11月3日下午大約1、2點時拿9000元給被告乙情，亦有不合。
⑶再被告與證人陳泰良於104年11月3日當日僅於13時2分58秒
通話1次（見偵一卷第118頁反面），已如前述；而104年11月4日上午8時許並無被告持用之A、C手機與陳泰良持用之B手機之通聯紀錄（見偵一卷第57頁反面-58頁、119頁），是被告供述係於11月3日晚上、或11月4日早上向陳泰良拿取9000元云云，亦不足採信。
⑷再由被告持用A、C行動電話之基地台觀之，被告於104年11
月3日、4日之上開行動電話基地台均係在高雄市區，有該通聯紀錄可稽（見偵一卷第57頁反面-58頁、118頁反面-119頁），是被告辯稱於104年11月3日向陳泰良拿取9000元後，於11月4日到台南買毒品海洛因，而於買回後欲交予陳泰良乃撥打電話予陳泰良云云，即與事實不合。
3.綜上所述，被告前後所述既有矛盾，且與證人陳泰良證述內容不合，而被告於104年11月4日當日並未前往台南購買毒品，有其行動電話基地台位置可稽，是證人陳泰良事後改稱於104年11月3日有拿9000元予被告欲合資由被告前往台南購買毒品、及被告供述有收受陳泰良交付之9000元欲合資由其前往台南購買毒品海洛因乙事，即為證人陳泰良事後迴護及被告事後卸責之詞，均不足採信。
㈤被告於104年11月4日有販賣毒品海洛因之犯意，始與證人陳泰良持用之B行動電話聯絡，並請洪天晃前往交付毒品：
1.按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、90年臺上字第4237號判決意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（最高法院95年度台上字第6744號判決意旨參照）。
2.經查：⑴本案毒品買受人即藥腳陳泰良於104年11月4日12時30分許，
在高雄市苓雅區凱旋醫院急診室前，為警查獲持有第一級毒品海洛因22包，經警帶回警局製作筆錄，向警方供述查扣之毒品係於104年11月3日13時30分至14時許在高雄市○○區○○○路○○○○路路00000000000號「鬍鬚」之男子以9,000元購買，經警詢問其是否願意配合警方追查毒品來源綽號「鬍鬚」之男子，經陳泰良表示願意後，乃於同日13時29分15秒，以B手機回撥A手機予甲○○，佯裝欲向其購買海洛因，並約定20分鐘後在高雄市○○區○○路與林森路之交叉路口之統一超商交貨，再由承辦員警於上揭時間至渠等相約地點埋伏， 嗣同 案被告洪天晃依被告指示至現場面交時依約出現，員警即上前查獲同案被告洪天晃，並循線查獲被告乙節，業如前述，足見被告於陳泰良104年11月4日12時30分許為警查獲前即有販賣毒品海洛因之犯意及行為。
⑵又被告於104年11月3日12時29分12秒、12時32分45秒、12時
33分44秒，曾先後3次以其持有A手機撥打陳泰良所持B手機，均未接通，已如前述；而被告係要詢問陳泰良是否要購買毒品海洛因，始於中午時分撥打電話予陳泰良，亦經證人陳泰良證述如前，並有附表一所示被告於中午時分撥打電話予證人陳泰良之通聯紀錄可稽，顯見在陳泰良與警方配合查緝綽號「鬍鬚」之男子之前，被告即有販賣毒品海洛因予陳泰良之犯意，而非因員警安排陳泰良佯稱購買海洛因交易，始形成販賣海洛因之犯意，因此，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別，故本案應屬合法之「誘捕偵查」。
⑶又因證人陳泰良並無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，
既已依約由洪天晃攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，諸前開說明，被告之販賣毒品行為僅止為未遂階段。
㈥被告之原審辯護人雖以被告所為本件之行為不能發生犯罪（
販賣海洛因）之結果（交貨、收款營利），又無危險（交貨後發生實際毒害），依刑法第26條規定，應屬不罰，難謂所犯係販賣第一級毒品未遂罪名云云。惟查：
1.按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。換言之，除實行行為客觀上因完全欠缺足以動搖一般社會大眾之主觀安全感，而毫無危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧（最高法院98年度台上字第5197號、97年度台上字第2824號判決意旨可供參照）。
2.本件警方係先查獲陳泰良持有毒品，並循線查獲被告有與陳泰良交易毒品之事，始與陳泰良一同前往上開地點埋伏，惟被告早於當天13時許，即已將A手機及海洛因1包交付予洪天晃，請其前往上開地點轉交毒品予陳泰良，並電話告知陳泰良其已轉託洪天晃前往現場交付毒品，嗣洪天晃抵達現場後尚未交付毒品予陳泰良即遭警方逮捕乙情，已如前述。是本件同案被告洪天晃之犯行雖遭警方監控，故其犯行達到既遂或未遂之程度固取決於警方發動逮捕行動之時機，然客觀而言，其行為並非本質上不能達到既遂，亦有發生犯罪結果之可能，故仍具有危險性；且被告主觀上均無將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上不具危險性行為之情形，揆諸上開說明，本件實不符上述「不能未遂犯」之要件，故應無前揭刑法第26條規定之適用。
㈦被告有營利之意圖：
1.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。再按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。
2.經查，海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，此為公眾週知之事，而被告前有施用第一級毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，故其對於持有、施用或販賣第一級毒品海洛因之刑責輕重自無不知之理。而被告與證人陳泰良僅係一般朋友關係，雙方並無特殊情誼乙節，此經被告於偵訊時自承在卷，從而，被告竟甘冒受重罰之風險，持有相當數量之海洛因後委由被告洪天晃交付予陳泰良，卻置自己於隨時遭查緝販賣海洛因之不利處境，其目的卻僅為以原價而與陳泰良合資購買海洛因，顯與常理有違。是被告所辯係與陳泰良合資購買毒品云云，顯非可採。準此，被告販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應可認定。
㈧綜上所述，被告所辯等語不足採信，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，應堪認定，依法論科。
參、論罪
一、罪名：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈡被告持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重減輕事由：㈠刑之加重事由：
被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第894號判決處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經該院以101年度審訴字第1067號判決處有期徒刑1年確定(下稱乙案）。上開甲、乙案所處之刑接續執行，於102年11月8日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於102年11月19日保護管束期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
1.未遂犯減輕：被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑第25條第2項規定減輕其刑。
2.刑法第59條酌減其刑：⑴查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當符合比例原則。
⑵經查，本案被告販毒行為尚未既遂，已如前述，且其販賣毒
品數量尚非甚鉅，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非巨大，堪認其等販賣第一級毒品犯罪情節尚屬輕微，縱依未遂犯規定減輕其刑後，其所處之刑與其犯罪情節相較，仍有情輕法重客觀上仍非無可憫恕之情，遂依刑法第59條規定再予減輕其刑。
㈢被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規
定，除死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘應先加重後減輕之；又其有上述2種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。
肆、本院撤銷改判之理由、量刑
一、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告並未於104年11月3日某時向陳泰良收受9000元，
並約定於翌日中午在同一地點交付毒品，已如前述，原審認被告於104年11月3日某時，以不詳方式與陳泰良達成買賣第一級毒品海洛因之合意後，收受陳泰良交付之9000元，並約定於翌日中午在同一地點交付毒品，係有誤認，即有不當。
㈡本件無犯罪所得（詳下述），原審認被告販賣毒品所得為90
00元，而予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自有不當。
㈢未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），係被告持
用與證人陳泰良及同案被告洪天晃聯絡本件販賣毒品所用之物（詳下述），原審未予宣告沒收，亦有未洽。
二、被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，已如前述，惟原判決既有前開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判，另為適當之判決。
三、爰審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟販售第一級毒品海洛因牟利，危害社會風氣及治安並殘害國民身心健康均非輕，應受相當之刑事非難，且考量被告犯後飾詞狡辯，企圖逃避刑責，未見悔意，犯後態度不佳；及本件欲交易毒品之數量及金額，兼衡被告國小畢業、目前無業，離婚、小孩已成年之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
伍、沒收部分
一、沒收法律適用之說明：被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。
二、本件沒收之適用：㈠修正後毒品危害防制條例第18條第1項：
扣案之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重3.75公克，驗後淨重3.73公克），經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月4日調科壹字第10523002950號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第114頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡修正後毒品危害防制條例第19條第1項：
1.扣案之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，即A手機），為被告交付予同案被告洪天晃作為本件連繫之用，業據被告及洪天晃供承在卷，並有上開通聯紀錄在卷可憑，堪認係供被告犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
2.未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），申設人雖為 林俊宏 ，有台灣大哥大資料查詢可稽（見偵一卷第44頁），係被告持用與證人陳泰良及同案被告洪天晃聯絡本件販賣毒品所用之物，有通聯紀錄可稽（見偵一卷第58頁），而證人陳泰良亦於警詢陳稱：綽號「鬍鬚」之男子（即被告）之聯絡電話為0000000000及0000000000號等語（見警卷第4頁），顯見上開2支電話均為被告持有使用，堪認係供被告犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，並依刑法第38條第
4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢本件無犯罪所得：
1.證人陳泰良係於104年11月3日13時30分至14時許，在高雄市○○區○○○路○○○○路路00000000000號「鬍鬚」之男子即被告，以9,000元購買第一級毒品海洛因22包（合計毛重7.4公克)，而於104年11月4日12時30分許，在高雄市苓雅區凱旋醫院急診室前，為警查獲持有上開第一級毒品情事，已如前述，是被告收受之9,000元係於104年11月3日13時30分至14時許已完成毒品交易之款項（此部分未經起訴）。
2.雖被告及證人陳泰良均稱二人於104年11月3日有合意合資購買毒品，且有交付9000元予被告，約定翌日購買毒品云云，然此部分不為本院採信，已如前述，是就104年11月4日12時30分陳泰良為警查獲後，由陳泰良撥打電話予被告表示欲購買毒品海洛因部分，因洪天晃持被告交付之毒品前往即為警查獲而販賣未遂，故被告於104年11月4日之販賣行為尚無犯罪所得，併予敘明。
陸、同案被告洪天晃部分，業經原審判決轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑4月，未經提起上訴而確定，併予敘明。
柒、被告涉嫌於104年11月3日13時30分至14時許，在高雄市○○區○○○路、大同一路路口7-11超商門口，以9,000元價格販賣第一級毒品海洛因22包（合計毛重7.4公克)予陳泰良部分，自應由公訴人另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項（修正後）、第19條第1項（修正後），修正後刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條第4項、第40條之2第1項、刑法第25條第2項、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月13日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│編號│通話時間│被告手機門號│陳泰良手機門號│通話秒數│├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│1│2015年9月23日│0000000000│0000000000│15│││13：04│(下稱C手機)│(下稱B手機)││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│2│2015年9月26日│C手機│B手機│13│││13：42││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│3│2015年9月27日│C手機│B手機│20│││12：26││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│4│2015年9月28日│C手機│B手機│17│││13：41││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│5│2015年9月30日│C手機│B手機│15│││13：10││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│6│2015年10月1日│C手機│B手機│19│││13：22││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│7│2015年10月2日│C手機│B手機│9│││14：29││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│8│2015年10月2日│C手機│B手機│13│││14：50││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│9│2015年10月3日│C手機│B手機│19│││14：01││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│10│2015年10月5日│C手機│B手機│9│││13：36││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│11│2015年10月6日│C手機│B手機│21│││12：03││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│14│2015年10月7日│C手機│B手機│20│││11：30││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│15│2015年10月7日│C手機│B手機│42│││12：58││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│16│2015年10月9日│C手機│B手機│11│││13：14││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│17│2015年10月10日│C手機│B手機│14│││13：15││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│18│2015年10月11日│C手機│B手機│8│││13：45││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│19│2015年10月12日│C手機│B手機│14│││11：51││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│20│2015年10月25日│C手機│B手機│13│││12：49││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│21│2015年10月26日│C手機│B手機│15│││13：52││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│22│2015年10月28日│C手機│B手機│20│││12：37││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│23│2015年10月21日│0000000000│B手機│12│││13：04│(下稱A手機)│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│24│2015年10月21日│A手機│B手機│108│││13：20││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│25│2015年10月22日│A手機│B手機│12│││12：36││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│26│2015年10月27日│A手機│B手機│16│││14：08││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│27│2015年10月29日│A手機│B手機│18│││15：50││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│28│2015年10月29日│A手機│B手機│8│││13：08││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│29│2015年10月30日│A手機│B手機│19│││13：47││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│30│2015年10月31日│A手機│B手機│12│││13：16││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│31│2015年11月2日│A手機│B手機│8│││13：08││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│32│2015年11月3日│A手機│B手機│9│││13：02││││└──┴───────┴───────┴───────┴────┘