裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第336號刑事判決
裁判日期：民國113年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第336號上訴人即被告 黃琦煌 選任辯護人 陳宏銘 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第220號，中華民國112年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第3320、4523號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃琦煌犯如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾肆年捌月。
事實黃琦煌知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於如附表各編號（下稱各編號）所示之時間、地點，販賣各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予各編號所示之購買者，並收取各編號所示之金額。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃琦煌（下稱被告）上訴於本院時否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附表編號（下稱編號）1、3、4、5、7部分，我有跟游 麗華 拿新臺幣（下同）2,000元，是她還錢給我；編號2部分，我有跟 方秋雲 拿500元，是她跟我買臘肉；編號6部分，我有跟方秋雲拿1,000元，是她跟我買臘肉；編號8部分，方秋雲說她變壓器壞掉，我幫她買變壓器，她給我500元等語。經查：
㈠附表編號1部分⒈被告於編號1、3、4、5、7所示之時間、地點，販賣編號1、3
、4、5、7所示數量之甲基安非他命予 游麗華 ，並收取編號1、3、4、5、7所示金額之事實，業據被告於偵查及原審審理中坦承不諱（聲羈卷第16至17頁，原審卷第108、188頁），並經證人游麗華於警詢及偵查中證述明確（警卷第162至166、192至193頁），復有附件⑴至⑸所示通訊監察錄音譯文在卷可憑（併參警卷第173至176頁）。⒉由附件⑴至⑸所示通訊監察錄音譯文可知，就編號1部分，游麗
華向被告詢問「今天有嗎」、「如果有的話要一樣的拜託」；就編號3部分，游麗華向被告詢問「你方便嗎？你拿一個給我好嗎？」、「拜託一下，那個量不要太那個」；就編號4部分，被告向游麗華表示「妳要準備3,000才可以打電話給我，這次verygood」；就編號5部分，游麗華向被告詢問「你那裡有一樣的嗎？」、「冷（音譯）不要太少」；就編號7部分，游麗華向被告反應「昨天那個好像不太好」，被告回以「只有妳再說，都一樣的東西，我們電話中不要講」等情。衡情毒品交易者恐遭偵查機關監聽查獲，買賣雙方均力求隱密，通常不會在電話中直稱毒品種類，而僅以雙方理解之語意約買毒品，至於實際買賣之毒品種類、數量、價格、品質，則依雙方默契議定交付，此觀游麗華上開對話提到「量」、「冷」、「一樣」、「一個」、「不太好」等關於數量、品質等用語，被告上開對話提及「verygood」、「3,000」等關於品質、價格等用詞，可見一斑。又游麗華曾多次施用甲基安非他命，最後一次係於民國000年0月間施用等節，業據證人游麗華於偵查中證述在卷（警卷第193頁），則游麗華既有施用甲基安非他命之習慣，對於甲基安非他命之外觀、質量、色澤、氣味、施用後之感覺、對身體之影響等節，自當甚為熟悉，其於警詢及偵查中所述向被告購買之物係甲基安非他命一情，自堪採信。況游麗華於警詢及偵查中之證言距離案發時間較近，較無機會與被告勾串證言，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾被告罪行，且游麗華與被告並無特殊交情，亦無仇怨糾紛，衡情尚難認有何虛捏構陷被告之動機及必要，是其於警詢及偵查中所為不利於被告之證述，應堪採信。
⒊證人游麗華雖於本院審理時一度證稱：我有向被告借錢，借
過幾次，後來有還錢給被告，我沒有跟被告拿過毒品，警詢筆錄我是照警察打的筆錄回答的，檢察官偵訊筆錄我是照警察的筆錄回答的，要以今天講的為準等語（本院卷第156至161頁），然其嗣改稱：之前我在警詢筆錄及檢察官偵訊筆錄中講的是實在的，今天講的也是實在的等語（本院卷第159至162頁），是證人游麗華於本院審理中否認向被告購買毒品一情，尚難採信。況被告要求案外人 趙俊銘 於本院審理期日當天搭載本案相關證人 游麗雲 、方秋雲、 吳慧芬 及被告一同到庭作證一節，業經案外人趙俊銘於本院審理中陳述屬實（本院卷第144、145頁），並有其年籍資料表下方手寫「黃琦煌請我開車載方秋雲、游麗華、吳慧芬一同前來法院」等文字可參（本院卷後附證物袋），難以排除游麗華於作證前已受到被告指導或汙染之可能，是其於本院審理中否認向被告購買毒品之證述，難謂無事後串謀或曲意迴護被告之可能，自應以其於警詢及偵查中尚未受到被告影響之證述，較為可採。
⒋被告雖於本院審理中翻異前開於偵查及原審之自白，辯稱是
其借款給游麗華，游麗華還錢給其，並非毒品交易等語。然被告於本院準備程序中供稱：游麗華陸續跟我借生活費，借過3,000元、2,000元、1,000元、500元，總共借多少錢我不記得了，沒有借據，也沒有算利息，至今還沒還清，還欠多少錢我記不清楚，她還錢我就收，我不知道她還錢給我還剩多少等語（本院卷第97頁）。衡以被告與游麗華並非至親，亦無特殊交情，參酌一般市場借貸交易經驗，自當以書面或其他方式為記錄或憑證，以確認借貸金額及還款金額，避免日後發生糾紛，然被告與游麗華竟未為任何書面或紀錄，甚至未曾確認借款金額及還款金額，此顯與常情有悖。況游麗華係因經濟狀況不佳才向被告借生活費，對於借貸金額及剩餘債務自當有所掌握，而被告經營臘肉生意，屬於小本經營，對於借貸金額及還款情形亦無可能毫不在意，是被告所述前開與游麗華之借貸模式，顯與一般經驗法則有違，難以採信。反之，被告於偵查及原審審理中所為之自白，並無證據證明有何不正訊問之情，且被告之辯護人均有在場，亦未表示異議，足認被告前開自白係基於其自由意願而為之，應堪採信。
㈡附表編號2部分⒈被告於編號2、6、8所示之時間、地點，販賣編號2、6、8所
示數量之甲基安非他命予方秋雲，並收取編號2、6、8所示金額之事實，業據被告於偵查及原審審理中坦承不諱（聲羈卷第16至17頁，原審卷第108、188頁），並經證人方秋雲於警詢及偵查中證述明確（警卷第120至123、153頁），復有附件⑹至⑻所示通訊監察錄音譯文在卷可憑（併參警卷第130至131頁）。⒉由附件⑹至⑻所示通訊監察錄音譯文可見，就編號2部分，方秋
雲向被告詢問「你還有嗎？」，被告回以「好，是一樣嗎？」；就編號6部分，被告向方秋雲詢問「要不要帶東西過去給妳？」，方秋雲回以「我看是一個就好了」；就編號8部分，方秋雲向被告詢問是否有空過來，被告同意後，方秋雲再表示「順便」等情。衡情毒品交易者恐遭偵查機關監聽查獲，買賣雙方均力求隱密，通常不會在電話中直稱毒品種類，而僅以雙方理解之語意約買毒品，至於實際買賣之毒品種類、數量、價格、品質，則依雙方默契議定交付，此觀方秋雲與被告上開對話提到「一樣」、「一個」、「順便」等關於數量、品質等用語，即可得知。又方秋雲曾因施用甲基安非他命為警查獲一情，業據證人方秋雲於本院審理中證述明確（本院卷第141至142頁），且經本院勘驗方秋雲於偵查中之偵訊錄影光碟，方秋雲於偵查中表示3年前知道被告在賣藥（即毒品），是吃藥認識被告的一節，有本院審判程序筆錄可參（本院卷第146頁），則方秋雲既有施用甲基安非他命之習慣，對於甲基安非他命之外觀、質量、色澤、氣味、施用後之感覺、對身體之影響等節，自當甚為熟悉，其於警詢及偵查中所述向被告購買之物係甲基安非他命一情，自堪採信。況方秋雲於警詢及偵查中之證言距離案發時間較近，較無機會與被告勾串證言，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾被告罪行，且方秋雲與被告並無特殊交情，亦無仇怨糾紛，衡情尚難認有何虛捏構陷被告之動機及必要，是其於警詢及偵查中所為不利於被告之證述，應堪採信。
⒊證人方秋雲雖於本院審理中證稱：我是向被告購買醃肉，不
是購買毒品，警詢筆錄是警察亂寫，我在檢察官偵訊時是講買醃肉等語（本院卷第142至147頁）。然經本院勘驗方秋雲於偵查中之偵訊錄影光碟，偵訊筆錄記載與錄影光碟內容相符一節，有本院審判程序筆錄可參（本院卷第145至146頁），足認證人方秋雲於檢察官偵查中確曾證稱其向被告購買毒品一事，是證人方秋雲於本院審理中否認向被告購買毒品一情，自難採信。況被告要求案外人趙俊銘於本院審理期日當天搭載本案相關證人游麗雲、方秋雲、吳慧芬及被告一同到庭作證一節，已如前述；且本院審判期日傳喚證人方秋雲之傳票，經寄存於派出所，方秋雲並未領取一情，有本院送達證書及公務電話紀錄存卷可參（本院卷第109、114-1頁），被告於本院審判期日當天早上打電話給方秋雲，要求方秋雲到庭作證，證述購買臘肉一事，亦經證人方秋雲於本院審理中證述屬實（本院卷第143、147頁），足見方秋雲並未收到本院傳票，而係應被告要求才到庭作證，且被告要求其到庭作證時，方秋雲亦未打電話向本院求證，即乘坐被告友人趙俊銘之車輛與被告一同到庭，並依照被告要求證述係購買醃肉，因而翻異其於警詢及偵查中所述係向被告購買毒品一情，堪認方秋雲於作證前已受到被告指導或汙染，是其於本院審理中否認向被告購買毒品之證述，已有事後串謀或曲意迴護被告之情，而有虛偽陳述之可能，自應以其於警詢及偵查中尚未受到被告影響之證述，較為可採。
⒋被告雖於本院審理中翻異前開偵查及原審之自白，辯稱是方
秋雲向其購買臘肉，並非毒品交易等語。然被告於本院準備程序中供稱：就編號2部分，方秋雲是在2、3天前跟我買臘肉，且已經先拿臘肉價值480元，但她當時沒有付款，是在編號2的時間才給我500元，我沒有找她20元；就編號6部分，方秋雲拿1,000元給我，是買臘肉的錢，臘肉價值1千零幾元，我只拿1,000元；就編號8部分，這次不是買臘肉，是方秋雲說變壓器壞掉，我幫她買變壓器，花費460元，她拿500元給我，我沒有找她40元等語（本院卷第98頁）。惟證人方秋雲於本院審理中證稱：就編號2部分，被告拿臘肉給我，我當場付一半的錢500元；就編號6部分，我給被告1,000元，是零件500元、臘肉500元；就編號8部分，被告拿臘肉給我，我當場給他500元等語（本院卷第150頁）。則就編號2之交易經過，係當天錢貨兩訖（方秋雲所述），或被告先交付臘肉，2、3天後方秋雲才支付價金（被告所述），臘肉價值為1,000元（依方秋雲所述係支付一半的錢500元）或480元（依被告所述其並未找零20元）；就編號6之交易經過，臘肉價值為1千零幾元（依被告所述其並未收取零錢）或臘肉500元、零件500元（依方秋雲所述）；就編號8之交易經過，是被告為方秋雲購買變壓器460元（依被告所述其並未找零40元），或方秋雲向被告購買臘肉500元（依方秋雲所述）等節，被告與方秋雲所述大相逕庭，難認屬實；況就編號8部分，被告於上訴狀中提及係為方秋雲修理電磁爐、電風扇，卻於本院準備程序中表示係為方秋雲購買變壓器，二者顯有矛盾，是被告所述交易臘肉、修理電器、購買變壓器等情，顯屬虛偽矯飾之詞，難以採信。反之，被告於偵查及原審審理中所為之自白，並無證據證明有何不正訊問之情，且被告之辯護人均有在場，亦未表示異議，足認被告前開自白係基於其自由意願而為之，應堪採信。
⒌就編號2、6部分，被告雖曾聲請傳喚吳慧芬到庭作證，欲證
明被告與方秋雲係交易臘肉而非毒品，然本院認並無傳喚吳慧芬到庭作證之必要，即未寄發傳票給吳慧芬。惟本院點呼證人游麗華入庭時，吳慧芬自行入庭要擔任證人，並表示是被告要求其到庭作證方秋雲向被告購買臘肉之事，此觀本院審判程序筆錄即明（本院卷第151頁）；且被告要求案外人趙俊銘於本院審理期日當天搭載本案相關證人游麗雲、方秋雲、吳慧芬及被告一同到庭作證一節，已如前述；又吳慧芬於警詢及偵查中並未擔任過證人，其對於本案時間、地點自當毫無知悉，然其於本院審理中並未經過提示其他證據或喚起記憶，即主動表示方秋雲向被告購買臘肉，一次是2月6日，另一次是2月6日後1、2週的下午等情，有本院審判程序筆錄可參（本院卷第151至153頁），以吳慧芬能明確陳述本案時間一情觀之，難以排除其於作證前已受到被告指導或汙染之可能，是其所述方秋雲向被告購買臘肉一事，難謂無事後串謀或曲意迴護被告之可能。況吳慧芬並非買賣交易之當事人，縱被告與方秋雲交易臘肉時，吳慧芬有在場見聞，惟因毒品交易買賣雙方恐遭偵查機關查獲，交易時均力求隱密，吳慧芬與被告及方秋雲並無特殊交情，被告及方秋雲交易毒品時，自當避免為吳慧芬所知悉，是縱吳慧芬並未見聞被告與方秋雲交易毒品，仍無從為被告有利之認定。
㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。被告否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告否認犯行，即難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。又行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構成要件之主觀要素，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。被告與游麗華、方秋雲係屬普通朋友關係，並非至親，被告亦曾向游麗華催討欠款，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應游麗華、方秋雲之毒品需求，而冒險分別與其等進行毒品交易之必要，故被告既先後交付甲基安非他命予游麗華、方秋雲，並分別向其等收取款項，顯見雙方係有交易之對價關係，被告確有營利意圖甚明。
三、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪（共8罪）。被告各次持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告8次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序（參司法院釋字第775號解釋），方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決，此為依最高法院刑事大法庭裁定所作成之統一見解（依最高法院110年度台上大字第5660號中間裁定作成之同院110年度台上字第5660號判決先例參照）。檢察官對於被告是否構成累犯及後階段之是否應依累犯規定加重其刑各節，未為主張並指出具體證明方法，此有起訴書、原審準備程序、審判筆錄可參，依上說明，本院自難逕依職權適用累犯規定裁量加重其刑，但基於累犯資料本即可在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就上開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言。至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。被告於偵查及原審審理中固均自白犯罪，惟於本院準備程序及審理中即翻異前詞，始終否認犯行，此有本院準備程序、審判筆錄可參，自不符合「歷次」審判中均自白之要件，無從依前開規定減輕其刑。此部分不利益，業經本院踐行闡明告知義務，被告仍於上訴本院時否認，並表示願意承擔如不符合「歷次」審判中均自白之要件，即無從依法減輕其刑之法律風險（本院卷第122頁）；當事人亦就此部分為論告、答辯（本院卷第137頁），已完足其程序保障。又此項變更，係因原判決適用法條不當而撤銷，自無不利益變更禁止原則之適用（後述）。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定。被告於偵查中雖供稱毒品係向「金 詠軒 」（綽號 麻糬 ）所購得，惟被告所供述之毒品上游，查無其他具體犯罪事證，難以佐證「詠軒」（綽號麻糬）涉案，故警方未執行查緝等情，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局112年7月31日警蘭偵字第1120020942號函在卷可憑（原審卷笫125頁），自不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從依前開規定減輕或免除其刑。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告無視政府反毒政策及宣導，知悉甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣之毒品，販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟為貪圖獲利，多次販賣甲基安非他命予游麗華、方秋雲，犯罪情節非輕；且被告前有多次毒品前科，有其前案紀錄表可參（本院卷第50至66頁），其違法性意識已藉由前刑警告而增強，反對動機理應隨之強化，然其仍無視前刑警告再犯本案，具有特別惡性，刑罰反應力薄弱；又被告於本院準備程序及審理中翻異其於偵查及原審審理中之自白，始終否認犯行，猶飾詞狡辯，推稱係原審之辯護人要求其認罪，有本院準備程序筆錄可參（本院卷第96頁），其無視原審辯護人之專業能力，更於本院審理前不當指導證人，致使證人於本院審理中為不實陳述，對於訴訟程序之影響甚鉅，視司法公權力如無物，足見被告毫無悔悟之意，犯後態度甚差，是認依被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審認被告所為販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院準備程序及審理中始終否認犯行，不符合「歷次審判中均自白」之要件，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，而我國一般刑事訴訟制度之第二審係屬覆審制，本院自應本於調查證據之結果重新認定事實及適用法律，被告既於本院審理中翻異前詞而否認犯行，即無法適用前開規定減輕其刑，故原判決適用前開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法（即適用之法條不當），自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至被告上訴意旨否認犯行，要無可採，已如前述，其上訴自無理由。
五、科刑部分㈠爰以行為責任原則為基礎，先以犯罪情狀事由（行為屬性事
由）確認責任刑範圍，再以一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑：
⒈責任刑範圍之確認
被告僅係零星販賣毒品，販賣毒品之對象、數量非多，金額非鉅，利潤微薄，其犯罪手段屬於對被告有利之量刑事由；被告販賣毒品對社會治安及國人身心健康固有危害，然因販賣毒品之對象較少，對於社會治安及國人身心健康之負面影響程度有限，其犯罪所生危險及損害屬於中性之量刑事由；被告僅因貪圖小利而為本件犯行，並非為獲取鉅額利潤，其犯罪動機、目的屬於對被告有利之量刑事由。從而，經總體評估上開犯罪情狀事由後，認本案責任刑範圍應接近法定刑範圍內之低度區間。
⒉責任刑之下修
被告於本院審理中翻異其於原審審理中之自白，飾詞狡辯而否認犯行，並推稱係原審之辯護人要求其認罪，無視原審辯護人之專業意見，更於本院審理前不當指導證人，視司法公權力如無物，對於訴訟程序之影響甚鉅，足認其毫無悔悟之心，犯後態度甚差，更生可能性甚低，屬於對被告不利之量刑事由，其可責性程度較高；又被告前有多次毒品前科，仍無視前刑警告再犯本案，依其品行，足見其具有特別惡性，刑罰反應力薄弱，屬於對被告不利之量刑事由，其可責性程度較高；被告為高職畢業，智能正常，依其智識程度，其行為時並無因事物理解能力、判斷決策能力較差之情，自無從減輕其可責性；被告經營臘肉生意，經濟狀況無虞，依其生活狀況，應無難以期待被告不為違法行為之特殊主、客觀情事，亦無從減輕其可責性。從而，經總體評估上開一般情狀事由後，認本案責任刑並無下修之空間。
⒊綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由及一般情狀事由，認本案
責任刑接近法定刑範圍內之低度區間，爰量處如主文第2項前段所示之刑。又本件固係被告提起上訴，檢察官未提起上訴，惟原判決既因適用法條不當而經本院將之撤銷，自無不利益變更禁止原則之適用，本院自得諭知較重於原審判處之刑。
㈡數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，依刑法第51條第5款規
定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。被告所犯各罪所處之刑，符合數罪併罰之要件，是以，本院就被告在行為人責任方面，審酌犯罪所反應之人格特性、罪數非少、罪質相同、各罪之具體情節相近、各罪犯罪所得之數額較少，以及各行為在時間及空間之密接性較高、各罪所侵害法益之不可回復性、各罪之關聯性較高、各罪之獨立程度較低、數罪對侵害法益之加重或加乘效應各情；又就被告在刑罰經濟及恤刑之目的方面，審酌矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，經充分而不過度之整體非難評價後，爰酌定其應執行之刑如主文第2項後段所示。
六、沒收部分㈠扣案甲基安非他命白色晶體2包（驗餘總毛重1.5861公克）為
第二級毒品，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書存卷可考（偵字第4523號卷第25頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予沒收銷燬；至鑑定時取樣供鑑定之毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸沒收銷燬。
㈡扣案分裝袋1批、磅秤1台及行動電話1支（含門號0000000000
號SIM卡1張），係被告所有供本罪犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供承屬實（原審卷第210頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈢未扣案如附表「毒品數量、金額欄」所示之金額，係被告本
件犯行之犯罪所得，復無如對之宣告沒收及追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈣扣案吸食器1組，雖係被告所有，惟並無證據證明與被告本件犯行有關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
七、證人方秋雲可能涉及之偽證犯行，宜由檢察官另行偵處，基於不告不理控訴原則，此部分未經起訴，非本院所得審究，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中華民國113年4月10日
刑事第二十一庭審判長法官邱忠義
法官蔡羽玄法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃兆暐中華民國113年4月10日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號時間地點購買者毒品數量、金額罪名及宣告刑、沒收1112年2月6日14時44分許宜蘭縣○○鎮○○路000號游麗華甲基安非他命1包（重量不詳）2,000元黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2112年2月6日19時38分許宜蘭縣○○鎮○○路000號方秋雲甲基安非他命1包（重量不詳）500元黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3112年2月9日15時許宜蘭縣○○鄉○○街0號游麗華甲基安非他命1包（重量不詳）2,000元黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4112年2月12日14時許宜蘭縣○○鄉○○街0號游麗華甲基安非他命1包（重量不詳）3,000元（游麗華僅交付2,000元，尚欠款1,000元）黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5112年2月15日22時36分許宜蘭縣○○鄉○○街0號游麗華甲基安非他命1包（重量不詳）2,000元黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6112年2月16日16時27分許宜蘭縣○○鄉○○○路00號方秋雲甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7112年2月16日17時40分許宜蘭縣○○鄉○○街0號游麗華甲基安非他命1包（重量不詳）2,000元黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8112年2月20日15時57分許宜蘭縣○○鄉○○○路00號方秋雲甲基安非他命1包（重量不詳）500元黃琦煌販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案甲基安非他命貳包均沒收銷毀；扣案分裝袋壹批、磅秤壹台及行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件⑴編號1部分時間（民國）對話內容（A為被告，B為游麗華）112年2月6日12時58分B：今天有嗎？A：今天我車子牽去給別人裝玻璃。B：什麼時候才會好？A：還不知道今天會不會好。B：玻璃壞掉嗎？A：破掉。B：有說什麼時候會好嗎？A：他早上10點多才牽去。B：你沒問他說下午什麼時候車子才會好嗎？A：沒有。B：如果有的話要一樣的拜託。A：好。112年2月6日13時53分B：我現在不舒服，你有辦法跟朋友借車嗎？A：都上班了。B：是喔，你的車子什麼時候會好也不知道，不然，我騎機車去橋下，可是我到那裡後，我就不知道路了。A：你到橋下跟我說，因為我要打掃家裡，我沒有很閒。B：我騎機車去橋下，我到那裡打電話給你。A：好。112年2月6日13時54分B：不然你搭計程車過來，我幫你付車資。A：我還要出去？我在打掃家裡，妳怎不說妳搭計程車過來。B：你搭計程車過來，我幫你付車資。A：我沒時間，我打赤膊在打掃家裡。B：不然現在怎麼辦？又那麼遠。A：妳過來跟我過去不是都一樣嗎？B：所以我是搭車過去橋下，再打電話給你嗎？A：對阿，妳不用搭回頭車，妳直接過來我這裡用，不然妳跟他說頭城派出所。B：好，到那裡打電話給你嗎？A：對。112年2月6日14時2分B：我現在要搭車過去頭城派出所，大約10分鐘就會到。A：好。112年2月6日14時37分B：再5分鐘就到了，在橋上了，還4分鐘啦。A：好。112年2月6日14時44分A：我手一直跟妳搖，妳都沒看到，妳躲在車後面，怎麼看得到，妳走出來一點，這邊這邊。附件⑵編號3部分時間對話內容（A為被告，B為游麗華）112年2月9日13時20分B：你有時間嗎？A：妳是誰？B：我是麗華姊（音譯），你有時間嗎？A：我在睡覺。B：今天外面出太陽，你昨晚沒睡覺嗎？A：恩。B：你方便嗎？你拿一個給我好嗎？A：是要過去妳那裡嗎？B：好嗎？A：我睡醒後過去。B：你醒來都幾點？A：3、4點才會過去妳那裡。B：好。112年2月9日13時22分B：拜託一下，那個量不要太那個，三點...A：恩。112年2月9日14時55分A：我已經在路上了。B：好。112年2月9日14時56分B：你有在那裡嗎？A：沒有，我大約還要半時才會回去。B：改三點。A：沒有那麼準時，三點半？B：好。附件⑶編號4部分時間對話內容（A為被告，B為游麗華）112年2月12日9時57分A：妳要準備3,000才可以打電話給我，這次verygood。B：好。112年2月12日13時12分B：什麼時候有辦法拿呢？A：我在買便當，我吃便當完後就馬上拿過去。B：好，拜託一下。A：好。112年2月12日13時27分B：我兩點半以前要出去。A：一個小時內，這樣可以，況且我也要吃飽了。B：好。附件⑷編號5部分時間對話內容（A為被告，B為游麗華）112年2月15日20時23分B：這兩天有過去找你嗎？A：都沒有。B：你那裡有一樣的嗎？A：我還沒有時間。B：你要幾點才有時間？A：要九點半過後。B：好。A：是冷（音譯）嗎？還是什麼？B：冷（音譯）不要太少。A：好。112年2月15日20時28分B：九點半你會過來嗎？A：我還不知道，時間還沒有到，還沒辦法跟妳說。B：你到了打電話給我，因為很冷，所以我將鐵門關上。A：好。112年2月15日20時52分A：妳一直打電話給我，使我們的工作都沒辦法工作。B：看你可不可以早一點，因為我人在不舒服。112年2月15日22時1分B：你要出門了嗎？A：我要出門了。B：好。112年2月15日22時36分A：還有一分鐘就到了。B：好。附件⑸編號7部分時間對話內容（A為被告，B為游麗華）112年2月16日16時00分A：我才剛回來到辦公室，我準備一下。B：什麼？A：妳是龍潭那一位嗎？B：對，昨天那個好像不太好。A：只有妳再說，都一樣的東西，我們電話中不要講。B：不然，你再拿過來給我。A：要晚點。B：多久？A：晚上。B：好。112年2月16日16時58分A：我先在礁溪跟我朋友聊天一下，我好了馬上過去。B：好。112年2月16日17時30分A：我快到了。B：好。附件⑹編號2部分時間對話內容（A為被告，B為方秋雲）112年2月6日19時38分B：你還有嗎？A：有阿。B：你拿過來給我好不好？A：好，是一樣嗎？B：對。附件⑺編號6部分時間對話內容（A為被告，B為方秋雲）112年2月16日16時27分B：你要過來就過來。A：要不要帶東西過去給妳？B：我看是一個就好了。A：好。附件⑻編號8部分時間對話內容（A為被告，B為方秋雲）112年2月20日15時57分B：有空嗎？A：等一下。B：是喔，我想說有空的話就過來。A：好。B：順便。A：好。