臺灣新竹地方法院103年度訴字第289號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第289號刑事判決

裁判日期：民國104年05月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第289號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告曾金祿選任辯護人財團法人法律扶助基金會 蘇明淵 律師被告 戴邦恩 （原名 戴振庭 ）選任辯護人財團法人法律扶助基金會 張堂歆 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第7168號）及移送併辦（103年度偵字第10879號），本院判決如下：
主文曾金祿犯如附表編號一至七所示之罪，各處如附表編號一至七所示之刑及從刑；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。附表編號一至七部分，應執行有期徒刑伍年。扣案之HTC行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戴邦恩犯如附表編號一至七所示之罪，各處如附表編號一至七所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、曾金祿、戴邦恩明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓，且明知甲 基安非他 命同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法轉讓、牙保，竟分別為下列行為：
（一）戴邦恩經 馮聖 祐告以欲購買甲 基安非他命 之意，竟基於牙保禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表編號1至7所示之時間以其持有門號0000000000號行動電話聯絡曾金祿，居間介紹 馮聖祐 向曾金祿購買第二級毒品甲基安非他命，嗣曾金祿基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號1至7所示時、地，以如附表編號1至7所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予馮聖祐共7次，戴邦恩則以此方式媒介馮聖祐與曾金祿甲基安非他命之交易事宜共7次。
（二）曾金祿基於轉讓禁藥之犯意，於民國103年4月25日下午
5時許，在新竹縣竹北市○○○○道路橋下，無償提供可供施用一次數量之甲基安非他命1小包予 曾文奇 。
二、嗣經警方對曾金祿門號0000000000號行動電話實施通訊監察，循線追查，於103年6月19日在新竹縣竹北市○○○路底新港橋下西邊鐵皮屋逮捕因另案通緝之曾金祿，經曾金祿同意搜索，於該鐵皮屋內查獲曾金祿所有，供販賣毒品所用之
HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案無關之安非他命吸食器1組、 硝甲西泮 7顆、非曾金祿所有之分裝袋1盒等物而查悉上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹東分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、犯罪事實之更正起訴書附表「聯絡方式及交易內容、次數」欄中原記載愷他命，業經公訴人於本院行準備程序時更正為甲基安非他命（見本院卷第31頁背面），合先敘明。
二、證據能力部分被告曾金祿及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力於本院行準備程序時同意作為證據（見本院卷第33頁背面），被告戴邦恩及其辯護人對於本判決引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第33頁背面），被告曾金祿、戴邦恩及其辯護人於本院言詞辯論終結前均復未聲明異議（見本院卷第117至119頁背面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告曾金祿及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均同意有證據能力；被告戴邦恩及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告等人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、被告曾金祿部分
（一）上開犯罪事實一（一）、（二）部分，業據被告曾金祿於本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第32至33、119頁背面），核與證人馮聖祐於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見7168號偵卷第30至33、48至51、54至55頁、本院卷第73頁背面至80頁背面）、證人戴邦恩於警詢及偵訊時之證述（見7168號偵卷第84至87、91至91頁背面、
101至111、114、204至205頁）、證人曾文奇於警詢、偵訊時之證述大致相符（見7168號偵卷第160頁背面、
169頁背面），復有共同被告戴邦恩持用門號0000000000號行動電話與被告曾金祿持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、本院103年度聲監字第29號、103年度聲監續字第150、189號通訊監察書在卷可稽（見7168號偵卷第39至40頁背面、43頁背面、10879號偵卷第96至
101頁），並有被告曾金祿用以聯絡毒品買賣事宜之HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，堪認被告曾金祿上開任意性自白與事實相符，足以採信。
（二）又被告曾金祿供述係以新臺幣（下同）1,500元向藥頭購買1.2公克之甲基安非他命（見本院卷第33頁），可知被告曾金祿之成本為1公克1,250元，對照本件被告曾金祿所販賣與證人馮聖祐之金額及數量各為「0.3公克，1,50
0元」、「4公克，7,000元」、「0.3公克，1,800元」，被告曾金祿確有從中獲取利潤甚明，足認被告曾金祿有營利之意圖，是以被告曾金祿所為犯罪事實一（一）即附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
（三）綜上，被告曾金祿所為犯罪事實一（一）即附表1至7所示販賣第二級毒品犯行，及犯罪事實一（二）轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、被告戴邦恩部分
（一）上開犯罪事實一（一）部分，業據被告戴邦恩於本院審理時坦承不諱（見本院卷第102頁背面），核與證人馮聖祐於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見7168號偵卷第30至
33、48至51、54至55頁、本院卷第73頁背面至80頁背面）大致相符，復有被告戴邦恩持用門號0000000000號行動電話與共同被告曾金祿持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、本院103年度聲監字第29號、103年度聲監續字第150、189號通訊監察書在卷可稽（見7168號偵卷第39至40頁背面、43頁背面、10879號偵卷第96至101頁），堪認被告戴邦恩上開任意性自白與事實相符，足以採信。
（二）公訴人雖以證人馮聖祐及證人即共同被告曾金祿之證述，並以被告戴邦恩與被告曾金祿間之通訊監察譯文為佐，認被告戴邦恩知悉共同被告曾金祿販賣甲基安非他命，仍基於共同販賣毒品之犯意，實行販賣毒品構成要件或構成要件以外之行為，涉犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告戴邦恩固坦承有牙保禁藥甲基安非他命之犯行，惟堅決否認有何公訴人所指共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且否認有為附表編號6交付甲基安非他命2包予證人馮聖祐之行為，辯護人則為被告戴邦恩辯以：從監聽譯文言談中可知被告戴邦恩與被告曾金祿之間無買賣的行為分擔和犯意聯絡，證人馮聖祐於偵審中均稱其是透過被告戴邦恩介紹去找被告曾金祿買賣毒品，其中數量和價格均是證人馮聖祐和被告曾金祿交涉，最後一次買賣的價格調漲，這個調漲價格是被告曾金祿和被告馮聖祐談好的，與被告戴邦恩無關，倘真的有共同販賣怎可能是其二人自己決定？被告戴邦恩僅為證人馮聖祐聯絡及陪同前往購買毒品，並無共同販賣之犯行等語。是此部分之爭點厥為被告戴邦恩有無為公訴人所指附表編號6交付甲基安非他命2包予證人馮聖祐之犯行？被告戴邦恩所為究係犯共同販賣第二級毒品罪，抑或犯牙保禁藥罪，茲分述如下：
1.被告戴邦恩確有於103年5月16日收受被告曾金祿交付之甲基安非他命2包，並於103年5月20日交付甲基安非他命2包予證人馮聖祐等情，有證人即共同被告曾金祿於偵訊時證述：103年5月15日有先拿2小包給證人馮聖祐，後來叫被告戴邦恩再拿2小包補給證人馮聖祐，證人馮聖祐錢也都是陸陸續續還，都沒有還清等語（見7168號偵卷第183頁），於本院審理時證述：今日證述關於7,000元交易記錯，這次請依偵查中所述為準。對於被告戴邦恩在偵查中稱電話中是被告曾金祿本來要跟被告戴邦恩拿回給證人馮聖祐的2小包安非他命，但是被告戴邦恩說已經交給證人馮聖祐等情，沒有意見等語（見本院卷第72頁背面、73頁），另證人馮聖祐於本院審理時亦證述：2 包甲 基安非他命放在被告戴邦恩車上沒錯，103年5月20日被告戴邦恩也有拿給我等語（見本院卷第77頁），又參以被告戴邦恩與被告曾金祿之通訊監察譯文：①103年5月16日16時29分18秒「A（被告曾金祿）：你要不要來那個？B（被告戴邦恩）：那個？A：昨天不夠的。B：你家喔。
A：你直接上來就好了。B：好。」②103年5月21日6時49分6秒「B：喂。A：你到底有沒有去找「胖子」？
B：有阿。A：他有沒有那個？B：沒有。A：還是沒有。B：他昨天在香山阿。A：他那個不是放在你那邊？B：我拿給他了。幹你老師，我沒有可以吃的了，怎麼辦？
B：等一下我找他。」（見7168號偵卷第96、99頁），可知被告曾金祿確於103年5月15日販賣毒品予證人馮聖祐後，因重量不足，於103年5月16日要求被告戴邦恩前往拿補給證人馮聖祐之甲基安非他命，並交付甲基安非他命
2小包予被告戴邦恩，嗣103年5月21日因證人馮聖祐未給付毒品價金，被告曾金祿多次催討未成，乃於電話中向被告戴邦恩表示證人馮聖祐「那個不是放在你那邊？」，即指證人馮聖祐之甲基安非他命放在被告戴邦恩處，被告戴邦恩亦回答已經拿給證人馮聖祐等語，此情亦與被告戴邦恩於偵訊時供述103年5月20日有將2 包甲基 安非他命交給證人馮聖祐等情相符（見7168號偵卷第112頁），是被告戴邦恩於本院審理時辯稱並未交付2包甲基安非他命予證人馮聖祐云云，顯非可採。
2.然刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號、102年度台上字第2255號判決意旨參照）。
經查，附表編號1至7各次毒品交易之方式均係被告戴邦恩主動撥打給被告曾金祿，詢問是否有甲基安非他命可以購買，除附表編號7該次交易被告戴邦恩未一同前往外，均由被告戴邦恩攜同證人馮聖祐前往交易，交易時係由被告曾金祿與證人馮聖祐以一手交錢一手交貨之方式當場交易，決定買的重量及價格也是證人馮聖祐與被告曾金祿洽談等情，業據證人曾金祿於本院審理時之證述（見本院卷第67至68頁背面）、證人馮聖祐偵訊及本院審理時證述甚詳（見偵卷第48至51頁、本院卷第74至75頁背面），並有被告戴邦恩及被告曾金祿之通訊監察譯文在卷可參（見7168號偵卷第39至43頁背面），足見被告戴邦恩主動聯繫被告曾金祿係因替證人馮聖祐詢問有無甲基安非他命，並非係為被告曾金祿兜售甲基安非他命予證人馮聖祐。又證人馮聖祐於本院審理時證述：被告曾金祿沒有叫被告戴邦恩問我要不要買毒品，被告曾金祿不曾主動要我跟他買毒品，我託被告戴邦恩幫我聯絡被告曾金祿時，不會跟被告戴邦恩說打算要買多少錢的安非他命，因為我跟被告曾金祿第一次見面已經講好以後原則上都是1,500元，如果我要找曾金祿的話，就是1,500元等語（見本院卷第79頁背面），益證被告戴邦恩僅係居間聯繫角色，並無從中議價或洽定交易地點等情，所為僅係販賣毒品之構成要件以外之行為，尚難據此認定被告戴邦恩與被告曾金祿共同販賣甲基安非他命之犯行。
3.又被告戴邦恩雖於103年5月16日收受被告曾金祿所交付
2包甲基安非他命，並於103年5月20日交付2包甲基安非命予證人馮聖祐之事實，業經本院認定如上，惟毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100年度台上字第793號判決意旨參照）。經查，證人馮聖祐於警詢、偵訊及本院審理時均證述：我當場分裝成2小包，其中
1小包我拿走，另外1包我放在被告戴邦恩車上，被告曾金祿有叫被告戴邦恩不斷來向我催討毒品的錢，我就叫被告戴邦恩將我原本留在他車上的安非他命1小包還給曾金祿等語（見7168號偵卷第34、50至51頁、本院卷第77頁背面至78頁），依證人馮聖祐與被告曾金祿之毒品交易模式，係由被告戴邦恩聯繫後，被告戴邦恩駕車攜同證人馮聖祐與被告曾金祿前往交易地點當場交易，足見證人馮聖祐與被告戴邦恩有一定之信任關係，且係由證人馮聖祐主動發動交易要求被告戴邦恩聯繫，被告戴邦恩實處於被動角色，又依證人馮聖祐於本院審理時證述：第一次交易時，被告曾金祿稱電話不方便留，交易要透過被告戴邦恩，已約定好原則上都是1,500元等語（見本院卷第74頁背面至75頁、79頁背面），足認被告戴邦恩之角色並非為掩飾幕後之賣方，僅係居中聯繫之角色甚明，則被告戴邦恩縱有曾向證人馮聖祐催討毒品價金，並未曾親自收取價金，僅屬居於中間媒介者角色所為範疇，尚難據此即認定被告戴邦恩有共同販賣之犯行。再者，關於附表編號6交易金額之給付，證人馮聖祐於偵訊及本院審理時均證述：因為被告戴邦恩之前修車有欠我錢，所以叫被告戴邦恩直接把這筆錢給被告曾金祿等語（見7168號偵卷第51頁、本院卷第80至80頁背面），核與被告戴邦恩於偵訊時供稱103年5月26日領薪水後，才先幫證人馮聖祐將欠的毒品錢給被告曾金祿等語相符（見7168號偵卷第113頁），足認證人馮聖祐亦認知毒品交易金額給付對象為告曾金祿，並非被告戴邦恩，且被告戴邦恩有幫證人馮聖祐給付部分毒品交易金額予被告曾金祿，是被告戴邦恩倘有與被告曾金祿共同販賣之犯意，要無以自己之薪資幫證人馮聖祐給付部分毒品金交易額予被告曾金祿之必要。又觀諸證人馮聖祐與被告曾金祿之交易方式，證人馮聖祐既係親自與被告曾金祿交易，其取得毒品後，將毒品分裝後置放於被告戴邦恩之車上，證人馮聖祐業已取得毒品之占有，被告戴邦恩僅係受證人馮聖祐委託而持有，再參以被告曾金祿於103年5月21日6時49分6秒通訊監察譯文中曾詢問被告戴邦恩「他那個不是放在你那邊？」等語，意即被告曾金祿詢問後來請被告戴邦恩補給證人馮聖祐之毒品是否還放在被告戴邦恩處，以被告2人對話文意觀之，倘被告曾金祿認知毒品放置於被告戴邦恩處，仍處於可隨時取回，尚未交付之狀態，被告曾金祿大可直接要求被告戴邦恩將毒品取回，被告曾金祿卻係詢問被告戴邦恩「證人馮聖祐的毒品不是還在被告戴邦恩之占有下」，足見被告曾金祿亦認知交付
2包甲基安非他命予被告戴邦恩後，即已交付予證人馮聖祐，是被告戴邦恩雖將2包甲基安非他命放置車上，參以證人馮聖祐將甲基安非他命置於被告戴邦恩車上，證人馮聖祐可隨時至被告戴邦恩車上拿取甲基安非他命之情狀，顯然證人馮聖祐即取得2包甲基安非他命之間接占有，益證被告戴邦恩僅係受證人馮聖祐委託而占有2包甲基安非他命，非係為被告曾金祿代為交付毒品予證人馮聖祐，故尚難據此認定被告戴邦恩有與被告曾金祿共同為販賣第二級毒品之行為。
4.又依據證人即共同被告曾金祿於本院審理時證述：未給予被告戴邦恩任何好處等語（見本院卷第68頁背面），證人馮聖祐於本院審理時亦證述：7次交易過程沒有給被告戴邦恩任何好處，也沒有分甲基安非他命給被告戴邦恩等語（見本院卷第75頁背面），足認被告戴邦恩未從中獲取任何利益，復依卷內公訴人所舉證據，亦難認定被告戴邦恩主觀上具有營利之意圖及與被告曾金祿有何主觀上之犯意聯絡。從而，公訴人認被告戴邦恩有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，容有誤會。
（三）綜上，本件事證明確，被告戴邦恩確實係仲介、媒合證人馮聖祐與被告曾金祿雙方交易買賣甲基安非他命之中間人，則被告戴邦恩牙保禁藥甲基安非他命共7次之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日經總統公布修正，於同年0月0日生效，惟此僅修正提高毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之法定本刑。至毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品部分則並未修正，故本件無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條例第4條2項即可，合先敘明。
二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，然其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
三、核被告曾金祿就犯罪事實一（一）即附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告戴邦恩就犯罪事實一（一）即附表編號1至
7所為，均係犯藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪。上開被告曾金祿於各次犯行中持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告戴邦恩就犯罪事實一（一）即附表編號1至7，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，理由詳如前述，惟因起訴之基本社會事實均屬同一，且本院業於審理時告知變更後之罪名如上開核犯法條所示（見本院卷第121頁背面），並使被告戴邦恩及其辯護人為答辯、辯護，爰依法變更起訴法條。被告曾金祿所為犯罪事實一（一）即附表編號1至7及犯罪事實一（二）之犯行、被告戴邦恩所為犯罪事實一（一）即附表編號1至7之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分別論罪，並就被告曾金祿、戴邦恩所犯犯罪事實一（一）即附表編號1至7部分分別合併處罰（詳後述）。
四、被告曾金祿前於98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以①98年度審竹簡字第577號判決判處有期徒刑2月確定；②於98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度竹北簡字第368號判決判處有期徒刑4月確定；③於98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度竹北簡字第458號判決判處有期徒刑5月確定，前揭②、③復經本院以98年度聲字第1626號裁定應執行有期徒刑8月確定，與前揭①接續執行，於100年5月20日縮刑期滿執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第124至128頁背面），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品最重本刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。查被告曾金祿就附表編號1至6部分，於偵查及審判中均自白犯罪（見7168號偵卷第182至183頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院
102年度3046號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告曾金祿所為附表編號7所示之販賣第二級毒品犯行，對象僅有1人，金額為1,800元，重量僅為
0.3公克，堪認為毒品交易之最下游，被告曾金祿之情節、惡性顯遠不如大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院審酌再三，認就被告曾金祿所為附表編號7所示之販賣第二級毒品犯行，若科以最輕法定刑7年以上有期徒刑，與該次所犯情節及法益侵害相較，猶屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，則其情輕法重，猶屬明顯，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告曾金祿有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。至於被告曾金祿之辯護人雖亦請求對被告曾金祿依刑法第59條酌減其刑等語，惟審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，且較諸販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯為較輕，被告曾金祿就附表編號1至
6所示之販賣第二級毒品犯行於偵、審中均自白犯行，本院業已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，則衡諸被告曾金祿於本件所為附表編號1至6販賣第二級毒品之次數高達6次，其中亦有高達7,000元之交易，已非偶發之交易次數或交易金額甚微之情狀，及被告曾金祿犯罪目的、動機、手段、犯罪情節之輕重及危害社會之程度（詳如後述），綜觀上開各情，被告曾金祿犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情形，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。至於被告曾金祿所為犯罪事實一（二）轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告曾金祿雖亦於偵查及本院審理時供承不諱，然毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定，明定以犯該條例第4條至第8條之罪為前提要件，是被告曾金祿上開轉讓禁藥之犯行，既係犯藥事法第83條第1項之罪，自與上開減刑規定不合，無該條項之適用（最高法院99年度台上字第630號判決意旨參照），附此敘明。
五、爰審酌被告曾金祿、戴邦恩明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，被告曾金祿竟以販賣毒品營利，罔顧毒品流通對社會之危害，且被告曾金祿又轉讓禁藥及被告戴邦恩牙保禁藥之犯行，均助長施用毒品惡習，足認惡性非輕，其行為誠屬不該，惟考量被告曾金祿、戴邦恩於本院審理時均坦承犯行，尚見悔意之犯後態度，被告曾金祿販賣甲基安非他命次數
7次，販賣對象1人，所得共15,700元，所為販賣毒品惡性情節較諸大盤、中盤毒販輕微，又被告曾金祿轉讓禁藥甲基安非他命次數1次，轉讓對象1人，被告戴邦恩牙保禁藥甲基安非他命次數7次，販賣對象1人，被告2人轉讓及牙保禁藥之犯行俱屬無償且數量不多，兼衡被告曾金祿國中畢業，職業為工地綁鐵工、被告戴邦恩國中畢業，職業為工地綁鐵工之智識程度、生活狀況（見本院卷第121頁）及犯罪手段、所生危害、犯罪動機等一切情狀，分別量處如附表編號
1至7之主文罪名及宣告刑欄所示之刑，及就被告曾金祿所犯轉讓禁藥部分量處如主文第1項中段所示之刑，並就被告曾金祿、戴邦恩所犯附表編號1至7部分，分別定其應執行之刑如主文第1項及第2項所示。
六、又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50條定有明文。本件被告曾金祿所犯犯罪事實一（一）即附表編號1至7之販賣第二級毒品罪均為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪、所犯犯罪事實一（二）之轉讓禁藥罪為得易服社會勞動之罪，故依刑法第50條第1項但書規定，被告曾金祿所犯犯罪事實一（一）即附表編號1至7販賣第二級毒品罪不與其所犯犯罪事實一（二）轉讓禁藥罪定其應執行之刑。從而，依刑法第50條第1項規定，僅就被告曾金祿所犯犯罪事實一（一）即附表編號1至7之販賣第二級毒品罪部分定其應執行之刑如主文第1項所示。
七、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。
（二）經查，被告曾金祿所為犯罪事實一（一）即附表編號1至
7販賣第二級毒品犯行，除附表編號6部分僅收取價金6,
400元，其餘販賣毒品所得被告曾金祿均有收到等情，業據被告曾金祿供述在卷（見本院卷第120頁），而附表編號1至7販賣所得均未扣案，且係其犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於如附表編號1至7所示罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告曾金祿財產抵償之。
（三）扣案之HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告曾金祿所有，供其犯犯罪事實一（一）即附表編號1至7所示販賣第二級毒品所用，業據被告曾金祿供明在卷（見本院卷第118頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號1至7之各罪項下宣告沒收。扣案之分裝袋1盒，非被告曾金祿所有，業據被告曾金祿供述在卷（見本院卷第118頁），亦無證據證明與本件販賣第二級毒品犯行有關，扣案之安非他命吸食器1組、硝甲西泮7顆（屬第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條之規定，沒入銷燬之），與本案犯行無關，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。又被告曾金祿所犯犯罪事實一（二）之轉讓禁藥犯行，既應論以藥事法第83條第1項，已如前述，則依法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭毒品危害防制條例中沒收規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官吳宗航法官王碩禧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月28日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│對象│交易數量及金額（新│主文罪名及宣告刑││││││臺幣）││├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│1│103年5月4│曾金祿位於新│馮聖祐│戴邦恩分別於103年│曾金祿販賣第二級毒│││日22時30分許│竹市○○路1││5月4日21時16分、│品，累犯，處有期徒││││段331號租屋││21時28分、22時28分│刑叁年柒月。扣案之││││處││、22時30分許以持用│HTC行動電話壹支（││││││門號0000000000號行│含門號０九八九四六││││││動電話與曾金祿持用│八四六六號SIM卡壹││││││0000000000號行動電│張）沒收；未扣案之││││││話聯絡媒介毒品買賣│販賣第二級毒品所得││││││事宜，嗣戴邦恩攜同│新臺幣壹仟伍佰元沒││││││馮聖祐前往左列地點│收，如全部或一部不││││││，曾金祿於左列時、│能沒收時，以其財產││││││地販賣並交付0.3公│抵償之。││││││克甲基安非他命予馮│戴邦恩犯藥事法第八││││││聖祐，馮聖祐當場交│十三條第一項之牙保││││││付1,500元予曾金祿│禁藥罪，處有期徒刑││││││，而牟取利潤。│叁月。│├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│2│103年5月5│曾金祿位於新│馮聖祐│戴邦恩分別於103年│曾金祿販賣第二級毒│││日19時5分許│竹市○○路1││5月5日16時34分、│品，累犯，處有期徒││││段331號租屋││18時57分、19時2分│刑叁年柒月。扣案之││││處旁停車場││許以持用門號091309│HTC行動電話壹支（││││││0509號行動電話與曾│含門號０九八九四六││││││金祿持用門號098946│八四六六號SIM卡壹││││││8466號行動電話聯絡│張）沒收；未扣案之││││││媒介毒品買賣事宜，│販賣第二級毒品所得││││││嗣戴邦恩攜同馮聖祐│新臺幣壹仟伍佰元沒││││││前往左列地點，曾金│收，如全部或一部不││││││祿於左列時、地販賣│能沒收時，以其財產││││││並交付0.3公克甲基│抵償之。││││││安非他命予馮聖祐，│戴邦恩犯藥事法第八││││││馮聖祐當場交付1,50│十三條第一項之牙保││││││0元予曾金祿，而牟│禁藥罪，處有期徒刑││││││取利潤。│叁月。│├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│3│103年5月7│曾金祿位於新│馮聖祐│戴邦恩分別於103年│曾金祿販賣第二級毒│││日17時32分許│竹市○○路1││5月7日13時2分、│品，累犯，處有期徒││││段331號租屋││17時4分、17時15分│刑叁年柒月。扣案之││││處旁停車場││、17時32分許以持用│HTC行動電話壹支（││││││門號0000000000號行│含門號０九八九四六││││││動電話與曾金祿持用│八四六六號SIM卡壹││││││門號0000000000號行│張）沒收；未扣案之││││││動電話聯絡媒介毒品│販賣第二級毒品所得││││││買賣事宜，嗣戴邦恩│新臺幣壹仟伍佰元沒││││││攜同馮聖祐前往左列│收，如全部或一部不││││││地點，曾金祿於左列│能沒收時，以其財產││││││時、地販賣並交付0.│抵償之。││││││3公克甲基安非他命│戴邦恩犯藥事法第八││││││予馮聖祐，馮聖祐當│十三條第一項之牙保││││││場交付1,500元予曾│禁藥罪，處有期徒刑││││││金祿，而牟取利潤。│叁月。│├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│4│103年5月13│曾金祿位於新│馮聖祐│戴邦恩分別於103年│曾金祿販賣第二級毒│││日21時17分許│竹市○○路1││5月13日18時53分、│品，累犯，處有期徒││││段331號租屋││19時10分、19時59分│刑叁年柒月。扣案之││││處旁停車場││、21時17分許以持用│HTC行動電話壹支（││││││門號0000000000號行│含門號０九八九四六││││││動電話與曾金祿持用│八四六六號SIM卡壹││││││門號0000000000號行│張）沒收；未扣案之││││││動電話聯絡媒介毒品│販賣第二級毒品所得││││││買賣事宜，嗣戴邦恩│新臺幣壹仟伍佰元沒││││││攜同馮聖祐前往左列│收，如全部或一部不││││││地點，曾金祿於左列│能沒收時，以其財產││││││時、地販賣並交付0.│抵償之。││││││3公克甲基安非他命│戴邦恩犯藥事法第八││││││予馮聖祐，馮聖祐當│十三條第一項之牙保││││││場交付1,500元予曾│禁藥罪，處有期徒刑││││││金祿，而牟取利潤。│叁月。│├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│5│103年5月14│曾金祿位於新│馮聖祐│戴邦恩分別於103年│曾金祿販賣第二級毒│││日20時33分許│竹市○○路1││5月14日20時19分、│品，累犯，處有期徒││││段331號租屋││、20時33分許以持用│刑叁年柒月。扣案之││││處旁停車場││門號0000000000號行│HTC行動電話壹支（││││││動電話與曾金祿持用│含門號０九八九四六││││││門號0000000000號行│八四六六號SIM卡壹││││││動電話聯絡媒介毒品│張）沒收；未扣案之││││││買賣事宜，嗣戴邦恩│販賣第二級毒品所得││││││攜同馮聖祐前往左列│新臺幣壹仟伍佰元沒││││││地點，曾金祿於左列│收，如全部或一部不││││││時、地販賣並交付0.│能沒收時，以其財產││││││3公克甲基安非他命│抵償之。││││││予馮聖祐，馮聖祐當│戴邦恩犯藥事法第八││││││場交付1,500元予曾│十三條第一項之牙保││││││金祿，而牟取利潤。│禁藥罪，處有期徒刑│││││││叁月。│├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│6│103年5月15│曾金祿位於新│馮聖祐│戴邦恩分別於103年│曾金祿販賣第二級毒│││日22時20分許│竹市○○路1││5月15日14時19分、│品，累犯，處有期徒││││段331號租屋││14時26分、14時29分│刑叁年玖月。扣案之││││處旁停車場││、14時52分、19時4│HTC行動電話壹支（││││││分、21時28分、22時│含門號０九八九四六││││││17分許以持用門號09│八四六六號SIM卡壹││││││00000000號行動電話│張）沒收；未扣案之││││││與曾金祿持用門號09│販賣第二級毒品所得││││││00000000號行動電話│新臺幣陸仟肆佰元沒││││││聯絡媒介毒品買賣事│收，如全部或一部不││││││宜，嗣戴邦恩攜同馮│能沒收時，以其財產││││││聖祐前往左列地點，│抵償之。││││││曾金祿於左列時、地│戴邦恩犯藥事法第八││││││販賣4公克甲基安非│十三條第一項之牙保││││││他命予馮聖祐，惟因│禁藥罪，處有期徒刑││││││數量不足僅先交付2│肆月。││││││包甲基安非他命予馮│││││││聖祐，馮聖祐當場賒│││││││帳7,000元未給付，│││││││而牟取利潤。嗣於10│││││││3年5月16日曾金祿│││││││交付2包甲基安非他│││││││命予戴邦恩，戴邦恩│││││││於103年5月20日將│││││││2包甲基安非他命交│││││││付予馮聖祐。馮聖祐│││││││陸續給付曾金祿價金│││││││6,400元，尚積欠60│││││││0元。││├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│7│103年5月29│曾金祿位於新│馮聖祐│戴邦恩分別於103年│曾金祿販賣第二級毒│││日20時32分許│竹市○○路1││5月29日13時7分、│品，累犯，處有期徒││││段331號租屋││19時14分、19時18分│刑叁年捌月。扣案之││││處旁停車場││、19時34分、19時55│HTC行動電話壹支（││││││分、20時32分許以持│含門號０九八九四六││││││用門號0000000000號│八四六六號SIM卡壹││││││行動電話與曾金祿持│張）沒收；未扣案之││││││用門號0000000000號│販賣第二級毒品所得││││││行動電話聯絡媒介毒│新臺幣壹仟捌佰元沒││││││品買賣事宜，嗣馮聖│收，如全部或一部不││││││祐前往左列地點，曾│能沒收時，以其財產││││││金祿於左列時、地販│抵償之。││││││賣並交付0.3公克甲│戴邦恩犯藥事法第八││││││基安非他命予馮聖祐│十三條第一項之牙保││││││，馮聖祐當場交付1,│禁藥罪，處有期徒刑││││││800元予曾金祿，而│叁月。││││││牟取利潤。││└──┴──────┴──────┴───┴─────────┴─────────┘