臺灣高等法院100年度抗字第61號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第61號民事裁定

裁判日期：民國100年02月09日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第61號抗告人 曹耀儒 上列抗告人因與相對人 李宸安 間拍賣抵押物強制執行事件，聲明異議，對於中華民國99年12月20日臺灣臺北地方法院99年度事聲字第10149號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲明異議意旨以：伊所持臺灣臺北地方法院96年度促字第24199號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書，其本質即屬強制執行法第34條第2項所規定之權利證明文件。系爭支付命令並未因無法送達而失其效力，縱認系爭支付命令送達不合法，然於債務人即相對人聲請撤銷確定證明書前，原執行法院不得依職權逕認該確定證明書無效，請准許發還原法院98年度存字第683號事件之提存案款云云。
二、原法院以：系爭支付命令送達時（即民國96年7月23日），相對人並未在國內，即未居住於設籍地（即臺北市○○街○○○巷○號7樓），系爭支付命令對該址為送達，不生送達之效力。系爭支付命令於交付送達後3個月內不能送達於相對人，已失其效力，原執行法院司法事務官駁回抗告人之異議聲明，核無不合，爰裁定駁回抗告人之異議。
三、抗告意旨略以：戶籍地雖非住居所之唯一判斷依據，然為主要之判斷標準，相對人雖於96年3月23日即已出國而未入境，然其中華民國之戶籍地並未遷出，國籍亦未註銷，不能認其有廢止原住所之意思。況實務上有債務人為逃避債務或法院訴訟，於某段期間避居於國外或在他處隱匿，俾造成法院文書無法送達之情形，法律上不能以債務人有出國之情形，率爾認定債務人在中華民國境內已無設定住所之意思。系爭支付命令之送達，符合民事訴訟法第138條第1項、第2項之規定，應認其送達為合法。至於相對人是否於系爭支付命令送達前已出國，與本件寄存送達是否合法之判斷無關云云。
四、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年臺抗字第114號判例意旨參照）。抗告人執抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭支付命令及確定證明書等文件，聲明對相對人之財產參與分配，依上開說明，原執行法院就系爭支付命令是否合法送達於抗告人，應予審查，不受該確定證明書之拘束。
五、次按「發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力」、「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，民事訴訟法第515條第1項、第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院85年度臺抗字第151號裁定意旨參照）。再按戶籍登記制度，係為國人戶口管理之行政上需要而設立，固以與民法所稱之住所同一為原則，但倘有具體事證，足認設籍者並無在該址久住之主觀意思或長住之客觀事實，就因民事訴訟法規定送達訴訟文書而生一定法律上效果之訴訟行為之效力，非不得例外認定戶籍登記地尚非住所或居所，以賦與該當事人參與程序之機會，貫徹憲法保障訴訟權之旨。經查：
㈠抗告人前聲請原法院對抗告人核發支付命令，原法院於96年
7月9日將系爭支付命令向相對人設籍之「臺北市○○街○○○巷○號7樓」地址為送達，因不獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可代為收受，郵務機關遂以寄存送達方式，將系爭支付命令寄存於送達地之警察機關臺北市政府警察局大安分局安和路派出所，並製作送達通知書黏貼於相對人門首以為送達。嗣原法院於96年8月27日核發系爭支付命令確定證明書予抗告人，有支付命令聲請狀、系爭支付命令、送達證書及確定證明書可稽（原法院96年度促字第24199號支付命令卷）。
㈡相對人雖於系爭支付命令送達時設籍於上址，惟相對人自96
年3月23日出境，迄99年9月3日未曾入境，有內政部入出國及移民署99年9月6日移署資處鈺字第0990128304號函所檢附入出國日期紀錄可稽（原執行法院96年度執字第47912號拍賣抵押物卷），足證系爭支付命令送達之日即96年7月23日，相對人並不在國內。相對人自96年出國後逾3年之時間已無居住我國之事實，堪徵相對人自96年間起，即無在戶籍登記地久住之主觀意思及長住之客觀事實。揆諸上開說明，應認上開地址雖為相對人之戶籍地，惟並非相對人之住所或居所。至於相對人戶籍地有無遷出？國籍有無註銷？僅供作判斷相對人有無廢止其住所或居所參考依據，非為認定之唯一標準。原法院向上開地址送達系爭支付命令，不能認為已生合法送達之效力，且系爭支付命令交付送達後，已逾3個月未合法送達於相對人，依民事訴訟法第515條第1項規定，應認系爭支付命令已失其效力。從而，原裁定駁回抗告人之異議，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國100年2月9日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官陳秀貞法官王麗莉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國100年2月9日
書記官余姿慧