裁判字號：臺灣彰化地方法院96年再字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：開始再審
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度再字第1號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2099號、第2196號），經本院於民國95年7月31日以95年度訴字第1189號判決確定，經檢察官聲請再審，經本院以96年度聲再字第3號裁定開始再審，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）89年間，因犯竊盜案件，經本院以89年度易字第81號刑事判決判處有期徒刑8月，緩刑4年確定（第一案）；又於89年間，因犯竊盜案件，經臺中地方法院判以89年度易字第3218號刑事判決判決處有期徒刑9月確定（第二案），第一案之緩刑宣告亦因而撤銷；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺中地方法院判以89年度易字第4328號刑事判決判處有期徒刑6月確定（第三案），嗣第二、三案經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前開第一案接續執行，於92年2月18日假釋出獄，付保護管束，迄92年9月12日假釋期滿未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢。又其前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5372號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年12月24日以88年度毒偵字第2079號為不起訴處分確定；復於89年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第6103號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第7403號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自90年1月19日起送臺灣臺中戒治所施以強制戒治，迄90年12月19日戒治期滿，此部分所犯刑事案件部分，則經臺灣臺中地方法院以89年度易字第4328號刑事判決判處有期徒刑6月確定（業已執行完畢）。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月21日下午4時許起至95年5月11日晚上8時許止，在彰化縣○○鎮○○路媽祖廟旁廁所等處，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，注射於手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約一天施用一次。嗣於95年4月23日下午4時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段與中興路路口，為警盤查攔檢，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；因係列管毒品人口，至彰化縣警察局溪湖分局接受採尿檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院以95年度訴字第1189號判決確定，經檢察官聲請再審，經本院以96年度聲再字第3號裁定開始再審。
理由
一、本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經公訴人及被告均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○迭於警、偵訊中、本院95年度訴字第1189號審理程序及本院行準備程序與審理時均坦承不諱（分別見臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2099號偵查卷第10頁至第13頁警詢筆錄、第34頁至第35頁偵訊筆錄、臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2196號偵查卷第10頁至第13頁警詢筆錄、本院95年度訴字第1189號卷第21頁準備程序筆錄、第26頁至第28頁審理筆錄、本院準備程序及審理筆錄），且其於95年4月23日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單乙紙、詮昕科技股份有限公司95年5月5日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可稽（以上附於臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2196號偵查卷第14頁）；再參以施用第一級毒品海洛因具有成癮性，被告前又已有施用毒品之犯行，有其前案紀錄可憑，且經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再次施用毒品，並屢為警查獲，被告顯有難以戒斷，且已成癮之情事，故雖被告於95年4月23日為警查獲前三日以外之施用毒品犯行未經採尿鑑驗，然依前開說明，亦應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。另查，被告曾前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5372號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年12月24日以88年度毒偵字第2079號為不起訴處分確定；復於89年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第6103號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第7403號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自90年1月19日起送臺灣臺中戒治所施以強制戒治，迄90年12月19日戒治期滿，此部分所犯刑事案件部分，則經臺灣臺中地方法院以89年度易字第4328號刑事判決判處有期徒刑6月確定（業已執行完畢）等情，有不起訴處分書、判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，被告顯係於受強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第○九五○○○八五一八一號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而被告行為後，新刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與舊刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，而依被告之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯；新刑法刪除第56條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定；又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，於減刑後定其折算標準，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品時而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。再查被告曾於89年間，因犯竊盜案件，經本院以89年度易字第81號刑事判決判處有期徒刑8月，緩刑4年確定（第一案）；又於89年間，因犯竊盜案件，經臺中地方法院判以89年度易字第3218號刑事判決判決處有期徒刑9月確定（第二案），第一案之緩刑宣告亦因而撤銷；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺中地方法院判以89年度易字第4328號刑事判決判處有期徒刑6月確定（第三案），嗣第二、三案經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前開第一案接續執行，於92年2月18日假釋出獄，付保護管束，迄92年9月12日假釋期滿未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於警、偵訊中及本院行準備程序與審理時均已坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其國小智識程度、現於夜市工作等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告犯罪時間，在96年4月24日以前，所犯為施用一級毒品罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末查，公訴意旨另略以：被告甲○○於95年5月12日下午1時50分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號前，因持有第1級毒品海洛因1包（毛重約0.3公克），為警查獲，因而認被告甲○○此部分另涉有違反毒品危害防制條例持有第一級毒品罪嫌。然查，上開持有毒品行為人應為被告甲○○之胞兄 劉哲成 之事實，業經本院於96年2月8日以95年度易字第1469號判決劉哲成為有罪之諭知，並處有期徒刑8月確定，並有劉哲成之指紋卡影本與內政部警政署刑事警察局95年9月26日刑紋字第0950142896號函影本可稽，足認該95年5月12日下午1時50分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號前，持有毒品行為人確係劉哲成，是此部分犯罪尚屬不能証明，惟公訴人係與前揭起訴部分，以連續犯之裁判上一罪關係而合併起訴，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳茂榮到庭執行職務。
中華民國97年1月22日
刑事第三庭審判長法官姚銘鴻
法官林秉暉法官吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月22日
書記官郭佳雯附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。