裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第119號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉宜綸選任辯護人楊尚訓律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第26123號、第26124號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國10
3年10月14日下午2時39分、8時49分、9時36分許，陸續以其持用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）與甲○○持用之行動電話門號0000000000號相互通話聯繫交易第三級毒品愷他命事宜（通話內容詳如附表編號二所示），雙方達成由丙○○以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣重量約7至8公克之愷他命2包予甲○○之合意後，於同日下午9時36分後之某時，在新北市○○區○○○路附近之 澎湖魚 餐廳前，由丙○○將前述數量之愷他命交予受甲○○委託到場之真實姓名、年籍不詳綽號「哭仔」之友人，並收取「哭仔」所轉交之價金3,000元，而販賣愷他命1次予甲○○以營利。嗣因警方對丙○○持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於104年6月23日上午10時許，在新北市○○區○○路○○○號「愛摩兒汽車旅館」223號房內對丙○○執行拘提，當場扣得丙○○持用之上揭行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣 士林 地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號判決意旨參照）。本件警察機關即臺北市政府警察局少年警察隊於103年8月30日至104年4月19日止，對於丙○○持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前經臺灣士林地方法院依法核發通訊監察書，此有該院103年度聲監字第242號、聲監續字第347、385、446、487號、104年度聲監續字第16、79、133號通訊監察書及電話附表各1份（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第908號卷第13頁至第20頁反面）在卷可參，程序未見違法情事，又警察機關依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院審理期日提示予被告及其辯護人辨認及辯論，其等對於譯文（不含員警以括號加註意見部分）之真實性及內容並無爭執，依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
二、次按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之情形，復經被告及其辯護人於本院準備程序中爭執上開證人警詢中陳述之證據能力，揆諸前揭規定，應認證人甲○○於警詢時之陳述，無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之1第2項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人甲○○於偵查中之證述，均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經上開證人具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告及其辯護人迄本件辯論終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或上揭證人於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，且本院已於審判期日依辯護人之聲請，傳訊證人甲○○到庭作證，賦予被告及其辯護人進行詰問之機會，則依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，自應認上開證人於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。本件除被告及其辯護人爭執證人甲○○於警詢、偵訊時證述之證據能力外，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出異議，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第57頁至第58頁、第98頁至101頁），應認均已同意得作為本案之證據。從而，本判決所引用之證據資料縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故均認有證據能力。至非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固不否認曾於103年10月14日下午2時39分、8時49分、9時36分許持用行動電話門號0000000000號與甲○○持用之行動電話門號0000000000號聯絡，並相約在新北市○○區○○○路附近之澎湖魚餐廳前見面等事實，惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：我與甲○○聯繫是因為甲○○要向我買燕窩，因為我之前有在做一些保健食品的生意，後來我可能在上班或休息，所以沒有去見面而爽約，我沒有販賣愷他命予甲○○或其友人云云。經查：
㈠被告於103年10月14日下午9時36分後之某時，在新北市○
○區○○○路附近之澎湖魚餐廳前，確有以3,000元之代價，販賣重量約7至8公克之愷他命2包予甲○○所委託到場交易之真實姓名年級不詳之友人等情，業據證人甲○○於偵訊時證稱：（問：門號0000000000號是否為你電話？）是的。（【問：提示門號0000000000號與0000000000號於103年10月14日14時及21時的通聯譯文《如附表編號二所示譯文內容》】代表何意？）這一次有買成，我們約○○○區○○○路附近，那邊有1個店名澎湖魚的名產店，對話中的「燕窩」就是指愷他命，「2個」就是跟他買2小包的愷他命約7至8公克，但跟他買的金錢大概是3,000元左右。（問：當天是丙○○親自交付給你？）不是，當天我請1個朋友過去幫我拿，就是對話中的「我的少年ㄟ到了」，後來該朋友確實有拿愷他命回來給我。（問：3000元是你請朋友交給丙○○？）是的，因為當時我跟該朋友一起合購的，我出2,000元，我朋友出1,000元，所以我朋友回來時，沒有將所有愷他命交給我。（問：當天愷他命吸完後感覺？）我放在煙【應係「菸」之誤載】裡面抽，確實有愷他命味道。（問：你在警局說一共跟他買3次，是哪3次？）時間太久我忘記了，但從今日檢察官提供的通聯譯文，只有我叫我朋友去的那
1次有成功，其餘2次在譯文中看不到等語（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第8019號卷第126頁至第127頁）明確；而證人甲○○於本院審理時雖改稱：我朋友拿回來的愷他命事實上並不是向被告拿的云云（詳後述㈢），惟其就與被告接洽購買愷他命之過程，仍證稱：（問：你跟被告聯絡是為何事？）就是要問被告看他有沒有愷他命。（問：你後來有跟被告聯繫上？）有。（問：後來你每次聯繫被告都是要問他有沒有愷他命？）對。（問：你跟被告聯繫除了問愷他命外，沒有因為其他事情？）沒有。（問：你是否有跟被告購買什麼保健食品嗎？）沒有。（【問：請求提示10
5偵908卷第36、37頁103年10月14日通訊監察譯文3則並告以要旨】這些通話內容討論何事？）我是跟被告通話，下午2時39分那則，是說我要跟被告拿愷他命，當中「燕窩」就是我們之間的代號，「燕窩」就是愷他命、「2個」就是指2公克；晚上8時49分那則就是我們用微信聯絡，我發微信給被告，但他沒有回我，我發微信是跟被告說我已經到三重那邊了；晚上9時36分那則，是指我叫我的少年仔「哭仔」去找被告拿愷他命。（問：第2則【即附表編號二所示10
3年10月14日下午8時49分32秒之談話內容譯文】你說你已經到三重，但看起來你們在微信中談要買賣，但被告沒有看，所以你是叫被告去看微信，所以才會有第3則【即附表編號二所示103年10月14日下午9時36分47秒之談話內容譯文】你請你的少年仔去跟被告拿，是否如此？）對。（問：你於警詢、偵訊中都明確證稱是要跟被告拿2包約7至8公克的愷他命，但剛剛提示譯文給你看，你卻證稱「燕窩2個」是指2公克愷他命，則究竟你實際上想要跟被告拿的愷他命數量為何？）應該是以警詢、偵查中說的為準，因為時間太久了。（問：你有跟被告說過你想要買燕窩？）應該就是我剛剛講的那種燕窩，你是指真實的燕窩嗎？（問：我是指真實的燕窩？）我不記得等語（見本院卷第85頁至97頁），並有如附表編號二所示被告持用門號0000000000號與證人甲○○持用門號0000000000號，於103年10月14日下午2時39分22秒、同日下午8時49分32秒、同日下午9時36分47秒聯繫之通訊監察譯文3則（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第908號卷第36頁至第37頁）在卷可參，此外，復有被告經查獲持有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。又附表編號二所示通聯對話內容中之「燕窩」是指愷他命，「2個」則係指7至8公克之愷他命2小包等情，均據證人甲○○於偵訊及本院審理時證述如前，參酌證人甲○○與被告不熟，係透過友人介紹認識並無任何仇恨或糾紛之情，業據被告自陳在卷（見本院卷第54頁、第105頁），是證人甲○○實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告之必要，且證人甲○○於偵訊時係以證人身分到庭作證，並以具結擔保證詞之真實性，其於負擔偽證罪之處罰心理下作證，仍堅稱於上揭時間、地點有聯繫被告洽談交易毒品事宜，並委請友人與被告見面交易等情，堪認證人甲○○上開證述內容，係根據其親身經歷見聞之經過而據實陳述，應非子虛，且與附表編號二所示通訊監察譯文內容互核相符，應屬真實，堪以採信。從而，被告應係持用門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫交易愷他命事宜後，再前往新北市○○區○○○路附近之澎湖魚餐廳前，將重量約7至
8公克愷他命交予受甲○○委託到場進行交易之不詳友人，並收取該不詳友人交付之價金3,000元而販賣愷他命1次，堪予認定。
㈡被告於本院準備程序時雖以：我與甲○○聯繫是因為甲○○
要向我買燕窩，後來因為我可能在上班或休息，所以沒有去見面而爽約云云等詞置辯（見本院卷第54頁），然於本院審理時卻改稱：因為我以前有過我拿真正的燕窩去給別人，別人還罵我是白痴，這就是甲○○請人來跟我拿那次，因為就只有那次，這個我有印象深刻，我當時跟甲○○說燕窩是指真正的燕窩，是甲○○自己認為是毒品云云（見本院卷第98頁），則被告就103年10月14日當天是否有與甲○○所委託之友人見面並交付物品一節，所述內容前後不一，已有可疑，且被告前開所述「買賣燕窩」之情節，亦與證人甲○○於偵訊及本院審理時之證述不符，倘若被告所稱因交付真正燕窩而遭甲○○之友人罵白痴一節屬實，殊難想像證人甲○○委請之友人竟未將此一交易標的有重大誤解之事實告知證人甲○○，且證人甲○○於嗣後接受警詢、偵訊時亦從未將此一誤會事項告知偵查人員之可能，被告上開所辯實與卷內事證相悖，且與常情有違，已難採信。再參諸附表編號一所示被告於103年10月10日即本案發生前與證人甲○○之通訊監察譯文內容，可知證人甲○○係於103年10月10日經由友人「兔子」介紹而主動打電話與被告聯繫並詢價，而其等所談論之交易標的為愷他命一節，亦據證人甲○○於偵訊時證述明確（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第8019號卷第126頁至第127頁），顯見被告於本案交易前4日即曾與證人甲○○聯繫洽談交易愷他命事宜，是被告對於證人甲○○欲向其購買「愷他命」而非「保健食品」或「燕窩」一事應有認識。再者，販賣毒品行為因遭法律嚴禁而具有隱密性及交易對向單一、特定性，販賣毒品者將毒品攜出前往交貨，須承受為警查緝之風險，買受毒品者通常亦急需取得毒品施用，故買賣雙方通常會先在電話中就該次交易毒品之數量、金額、時間達成合意，以便攜帶約定數量之毒品及價金前往會面，若買受毒品者不便自行前往交易，會先跟賣方聯繫將委託何人出面取貨，又因確定交易毒品之地點為買賣雙方是否能順利碰面並快速完成交易之重要事項，故雙方到達約定地點後若無法順利碰面，亦會以電話聯繫確認彼此位置或再行約定明顯之地標，此為本院審理販賣毒品案件職務上所知悉之事。本件觀諸如附表編號二所示被告與證人甲○○間於103年10月14日之通訊監察譯文內容，其等2人之對話內容除有提及「燕窩」、「2個」等關於毒品交易之代號及數量，亦有敘及交付毒品之地點及方式，足見被告與證人甲○○就該次愷他命之交易細節已詳加確認，甲○○方委請友人前往約定地點與被告見面交易，再參酌附表編號二所示103年10月14日下午9時36分47秒通訊監察譯文中「…B（即甲○○）：我的少年ㄟ他到了啊。A（即被告）：樓下嗎？B：澎湖魚。A：好，我叫人下去。」之內容，更可證明證人甲○○委請之友人在抵達交易地點後，證人甲○○有再次致電通知被告進行交易，被告亦明確回答其已知悉並會立即進行交易等情，足證本案交易確已完成，被告前揭所辯顯屬卸責之虛詞，不足採信，被告應有於上揭時、地販賣愷他命予甲○○1次之犯行甚明。
㈢至證人甲○○於本院審理時雖翻異前詞，改證稱：我原本以
為該次交易有成功，所以在105年1月22日接受檢察官偵訊時我一直都認為友人「哭仔」拿回來的愷他命是被告給的，但之後我又叫「哭仔」去找被告再去拿時，「哭仔」說上次去就沒有，幹嘛還要去拿，這整件事情，就是我跟被告聯絡講好了，然後我不知道他有沒有愷他命，我就是跟被告講好了，不知道他是要幫我拿還是怎樣，之後我就叫「哭仔」去找被告，但被告也沒有給「哭仔」東西（指「愷他命」），「哭仔」就自己去找別人拿東西出來云云（見本院卷第90頁、第94頁）。惟查，販賣毒品並非開放市場，具有隱密性、交易對向單一、特定性，證人甲○○於105年1月22日接受檢察官偵訊時已明確證稱其於103年10月14日所購得之愷他命來源為被告，並表示其係以3,000元價格向被告購買7至
8公克愷他命，且從未提及其友人係向被告以外之人取得愷他命，業如前述，則其於本院審理時始改證稱友人係綽號「哭仔」男子，且「哭仔」係自行覓得其他賣家以相同價格購得相同數量之毒品云云，顯與常情不符，證人甲○○復未能提供「哭仔」之真實姓名及聯絡方式供本院調查，是其此部分所述是否屬實，尚非無疑。再者，證人甲○○於本院審理時接受檢察官詰問時證稱：自從104年10月16日做完本案警詢筆錄後，我就跟被告沒有聯絡了，我要用愷他命時也沒有再找被告，沒有跟外面的人買，就直接去酒店等語（見本院卷第90頁至第91頁、第95頁至第96頁），然於接受辯護人詰問時又改稱：在105年1月22日偵訊筆錄做完後之後，我叫「哭仔」再去（向被告）拿，我想說上次有交易成功，但「哭仔」就說上次沒有，怎麼可能這次有等語（本院卷第94頁），足見證人甲○○對於其製作警詢筆錄後購買愷他命之管道為何、有無再次向被告購買愷他命一節，於本院審理時之證詞有反覆不一之情形，已難盡信，且依證人甲○○於本院審理時所述，其於本案接受偵訊時，已至少3個月未與被告聯絡（即104年10月16日至105年1月22日），然其於105年1月22日向檢察官具結指證被告販毒後，竟再起意叫「哭仔」去向被告拿毒品，並因此得知「哭仔」於103年10月14日並非自被告處取得愷他命，其所述情節顯不合理且啟人疑竇，凡此種種，均足認證人甲○○於本院審理時翻異之證詞顯係因與被告同庭在場之心理壓力，所為附合被告辯解、偏袒被告之詞，尚難加以採信，自無從為有利於被告之認定甚明。
㈣另辯護人雖為被告主張：㈠依監聽譯文，雙方議定價格為4,
450元，證人甲○○於警詢與檢察官偵訊時卻稱3,000元，其證述內容與監聽譯文矛盾；㈡依被告女友 葉盈宜 於104年
6月23日之警詢筆錄，葉盈宜尚須向他人購買愷他命，若被告有販賣愷他命之犯行，何以其女友葉盈宜尚須另循購買途徑？㈢被告與多名友人於汽車旅館遭警方拘提時，現場查扣愷他命與含MDMA成分之咖啡包，此等毒品均非被告帶至現場，若被告有販賣愷他命，何以該次毒趴之愷他命與其他毒品來源並非被告？㈣依據 吳宗翰 於104年11月17日之警詢筆錄，吳宗翰稱被告只賣大量、量少不賣，若吳宗翰所述為真，被告怎麼可能售予少量8公克之愷他命予甲○○？㈤一般販賣毒品者為躲避查緝經常異動使用行動電話號碼，甚至使用王八卡，增添查緝人員之困難，但被告迄今仍使用遭監聽時之相同門號，若被告真有販毒一事，豈可能該門號使用迄今云云。然關於被告與證人甲○○於103年10月14日交易之愷他命價格確為3,000元，業據證人甲○○證述如前，辯護人所稱「4,450元」此一價格，係出自103年10月10日下午8時2分43秒之通訊監察譯文，而與本次交易無涉，有如附表編號一所示被告持用門號0000000000號與證人甲○○持用門號0000000000號，於103年10月10日下午8時2分43秒聯繫之通訊監察譯文1則（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第908號卷第36頁）附卷可參，辯護人上揭㈠之主張顯係誤解如附表編號一、二所示通訊監察譯文為同一次交易所致，自不足採；而上揭㈡至㈤之主張均為主觀臆測之詞，且與本案無直接關連，亦無其他事證足佐，自亦不足以作為對被告有利認定之依據。
㈤按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時為智識正常之成年人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，且被告亦自陳與證人甲○○並不熟識，足認其等2人間並無深厚情誼或特殊信任關係，而證人甲○○於偵查時明確證稱其係向被告「購買」毒品且有支付價金，雖因被告否認犯行，又無其他事證可憑認定其販賣毒品之確切獲利範圍，但倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典之理？是以，被告上揭販賣第三級毒品之犯行，主觀上具有營利之意圖，已甚昭然。
㈥綜上所述，被告前開辯詞均屬臨訟卸責之詞，不足採信，本
件事證業臻明確，被告販賣第三級毒品之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第
4條第3項於104年2月4日修正公布，並於同年月6日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徙刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，嗣修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，是販賣第三級毒品罪之最輕本刑，由修正前之有期徒刑5年，提高為有期徒刑7年，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用其行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之
第三級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴書認被告所為係犯現行之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有誤會，然此部分業經公訴檢察官以補充理由書更正被告所為應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之
身心健康，敗壞社會風氣，仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第三級毒品愷他命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，所生危害非輕，行為應嚴予非難，兼衡被告本案販賣毒品之次數僅為1次、對象單一、交易毒品數量及金額非鉅等情，復參酌其智識程度為高職肄業、從事土地開發業、家庭經濟狀況為小康（參警詢筆錄受詢問人欄之基本資料、個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、關於沒收：㈠法律修正部分：
按毒品危害防制條例第19條業於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣毒品所得財物之沒收，自應回歸適用刑法沒收之規定。又被告為本案行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，另於105年
6月22日增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定，且依修正後刑法第2條第2項之規定亦毋庸為新舊法比較。是供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（按：上揭毒品危害防制條例第19條即為此處所明定之特別規定）；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第
2項、第38條之1第1項前段、第3項定有明文。㈡扣案之行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM
卡1張），係被告所有之物，業據被告自承在卷（見本院卷第100頁），且係供其為本案販賣第三級毒品聯繫所用之工具，此有如附表編號二所示行動電話門號之通訊監察譯文1份（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第908號卷第36頁至第37頁）在卷可考，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢再按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之
情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年台上字第3081號判決意旨參照）。本件被告上開販賣第三級毒品之犯行，所得價金為3,000元一節，業經證人甲○○於偵訊時證述綦詳，而上開犯罪所得價金未據扣案，揆諸前揭說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收時（本件販賣第三級毒品所得並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。
中華民國106年6月6日
刑事第十七庭審判長法官藍海凝
法官黃乃瑩法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王允妤中華民國106年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（被告丙○○持行動電話門號0000000000號與甲○○持行
動電話門號0000000000號聯繫交易毒品之相關通話內容譯文）┌─┬──────┬─────┬─────┬──────────────────┬────────┐│編│日期時間│監察：A│對方：B│談話內容譯文│證據出處││號││姓名及號碼│姓名及號碼│││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│一│103年10月10│0000000000│0000000000│A：喂。│臺灣士林地方法院│││日下午7時22│丙○○│甲○○│B：請問是宜綸嗎？│檢察署105年度偵│││分14秒│││A：對，我是宜綸。│字第908號卷第36││││││B：我是兔子他朋友啦…（略）。│頁││││││A：嗯。│││││││B：我用微信跟你講，微信帳號給我好不│││││││好？。│││││││A：怎麼了…有事嗎？│││││││B：他說你那邊…OK啊？│││││││A：好，微信講…│││├──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤││103年10月10│同上│同上│A：喂。│同上卷第36頁│││日下午8時2│││B：OK了嗎？││││分43秒│││A：OK我就要賠錢了啦。│││││││B：怎麼說？│││││││A：見面再說好了。│││││││B：我沒有要過去，我叫我小弟過去啊，│││││││你說多少，我就拿多少給他過去。│││││││A：老哥，我們是第1次配合，你也讓我│││││││賺一些。│││││││B：不然就4450元那樣就好了…│││││││A：照老哥你的意思好了。│││││││B：好，我叫他出發去找你了喔？│││││││A：要約在那？│││││││B：我叫他打給你。│││││││A：好。││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│二│103年10月14│同上│同上│B：喂。│同上卷第36頁│││日下午2時39│││A：大ㄟ。││││分22秒│││B：你在哪？│││││││A：你在公園嗎？│││││││B：對啊。│││││││A：你開什麼車？│││││││B：貨車啊…│││││││A：哥，你要跟我拿多少盒燕窩？│││││││B：啊？│││││││A：燕窩你要向我拿多少？│││││││B：2個啊。│││││││A：好。│││├──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤││103年10月14│同上│同上│A：喂。│同上卷第36頁│││日下午8時49│││B：喂，我用微信叫你，你都不理我？││││分32秒│││A：微信…有嗎？│││││││B：有啊。│││││││A：我看一下。│││├──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤││103年10月14│同上│同上│A：喂。│同上卷第37頁│││日下午9時36│││B：宜綸喔？││││分47秒│││A：嗯。│││││││B：我的少年ㄟ他到了啊。│││││││A：樓下嗎？│││││││B：澎湖魚。│││││││A：好，我叫人下去。││└─┴──────┴─────┴─────┴──────────────────┴────────┘