裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第2599號民事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：確認抵押權債權不存在
臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第2599號原告 劉美玲
劉秉澄 劉彦彤 施逸樺 劉中興 劉蔚晨 共同訴訟代理人 胡盈州 律師被告 林國仕
林秀皇 林高花 林國輝 共同訴訟代理人 陳正旻 律師上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，於中華民國106年5月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告對於原告就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及地上建物新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋於原告戊○○、丁○○、 劉彥彤 應有部分各五分之一、及 劉治軍 應有部分五分之一範圍之抵押權及債權均不存在。
本院一○五年度司執字第五八二○七號強制執行事件之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：（一）請求確認被告對於原告等所主張就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及地上建○○○區○○段2040建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋關於原告戊○○、丁○○、劉彥彤應有部分各五分之一、及劉治軍應有部分五分之一之抵押權及債權均不存在。（二）鈞院105年度司執字第58207號民事強制執行之程序應予撤銷。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件原債務人 劉治國 早於民國94年5月10日死亡，依法應由甲○○、丙○○、己○○3人共同繼承【詳被證1號】，首予陳明。
（二）系爭原告等所有如附表所示之不動產（門牌新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號，以下稱系爭房地）【詳如附表】，因被告等被繼承人 林居萬 主張與原告等之先父 劉錫珠 間存有債權，而經劉錫珠於82年提供系爭原告等所有之房地作為抵押設定擔保債權，於債權未依約清償時拍賣系爭房地抵償云云，進而由被告等繼承該債權而聲請強制執行系爭房地中。
（三）惟，系爭房地抵押權之設定係原告等先父劉錫珠所偽造，其於89年過世，而當時原告等均已拋棄繼承【詳原證3號】，原告等完全不知悉劉錫珠與林居萬就原告之系爭房地有設定抵押擔保之事：
1、蓋因先父劉錫珠自年輕即嗜賭成性，所有子女扶養及家計均落在先母 劉柯梅 肩上，先母接受託嬰當褓姆，並兼作家庭代工始以維持生活，且因先母勤儉持家，為了不讓子女寄人籬下，並在其娘家資助下才買了系爭房地讓一家人足以遮風避雨，因此系爭房地確為先母出資所購買並非先父之財產。
2、然而先母之操勞導致其43歲即因肺癌而臥病在床，其離世前心心念念擔心先父劉錫珠復因賭博傾家蕩產，故離世前一再叮囑先父及原告等子女系爭房地必須登記在原告四名子女及先父名下共有，其才能安心云云，未料先母隔年過世後，先父故態復萌，開始賭博，且離家與他人同居，原告等年紀尚輕為求溫飽各自打拼工作，是故，原告等對先父在外狀況毫無所悉。
3、如今思之，系爭房地應是先父趁82年過戶登記系爭房地予原告等子女之際上下其手取得原告等之印鑑證明，在未經原告等同意之情形下，擅自偽造文書設定抵押權予被告之被繼承人林居萬，此觀原告戊○○當時已結婚並在醫院忙於工作，根本不清楚房地過戶事宜，更惶論系爭抵押設定乙事，另原告丁○○亦只知先母交待先父嗜賭提醒必須登記4名子女與先父共有，完全不知權狀遭先父拿去設定抵押權，再者；原告劉彥彤當時更只是未成年人且尚在就學，雖知先母交待房地必須登記在4名子女名下，完全不知先父竟侵害其未成年子女之利益而偽造文書設定系爭抵押權，依民法規定對原告劉彥彤當時係未成年子女之財產不法處分更屬完全不生效力；大哥劉治國更因不知先父之所作所為且因憂鬱過度而於老家中自殺身亡；是故，在在證明，系爭抵押權之設定係出於先父劉錫珠之偽造而來，原告等均已拋棄繼承，其債權債務不論是否存在均與原告等無涉，被告等所主張之系爭債權及抵押權對原告等並不存在。是故，誠如前述，原告等並未積欠被告任何債務，系爭抵押權實為先父劉錫珠所偽造，原告等並未同意設定抵押權擔保其債務，原告等更已對先父劉錫珠之財產拋棄繼承，因此，依民事訴訟法第247條因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以對於被告以確認判決除去者乃提起本件確認之訴。
（四）就本件爭點(一)系爭房地不動產為何人所購買部份，原告主張確為家母劉柯梅所出資購買，原告茲再論證如后：
1、就系爭房地購買取得之時間依土地及建物謄本【詳原證4號：土地謄本、原證5號：建物謄本】可知，土地部份登記原因發生日期是在63年7月1日（新莊地政82莊登字第7665號），建物部份建築完成日是56年12月15日，登記原因發生日期是78年5月11日且為第一次登記（新莊地政82莊登字第0541號），是因為許多老房子在起造當時未向地政機關辦理第一次登記，未取得權狀，迄至家母78年5月11日過世，由原告等繼承才以此時日為登記原因發生日為第一次登記，而家父劉錫珠於62年5月4日即離家出走由家母變更為戶長【詳原證6號：戶籍謄本】，家父當時從未顧及全家之生活，是故，誠如起訴狀所述，系爭房地在原告母親出資購買取得之時點係早在82年登記之前，而第一次登記原因發生日期78年5月11日又係母親過世之日，基此已明白證實系爭房地為家母所購買取得，家父則是趁82年辦理過戶系爭房地予原告等子女之際上下其手取得原告等之印鑑證明，在未經原告等同意之情形下擅自偽造文書設定系爭最高限額抵押權予林居萬。
2、上述部份煩鈞院向新莊地政事務所函調當時82莊登字第7665號及82莊登字第0541號之相關申請登記之文件，由該申請文件之筆跡，所使用之印鑑即可知悉與系爭遭偽造文書登記之抵押權如出一轍，在在可證明系爭抵押權及債權對原告等並不存在。
3、又系爭遭偽造之抵押權設定為最高限額抵押權：
(1)所謂最高限額抵押權，及係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，本於一定範圍內法律關係，擔保現在已發生及將來可能發生之債權存在，如債務人否認先已有債權存在或抵押權設定後曾有債權發生，或債權已罹於時效經債務人為時效抗辯，自應由債權人就其債權存在及發生之對其有利之積極事實負舉證責任。
(2)是故，首不論系爭最高限額抵押權如前所述係家父 劉賜殊 偽造文書而來，退萬步言：
①依被告所提之被證5號協議書家父是一直還債務中，若
非已全數清償系爭債務，被告之被繼承人林居萬何以在83年強制執行後又撤回執行，於89年7月6日家父過世後超過10餘年一直以來從未聲請強制執行實行系爭抵押權？②再退萬步言，系爭債權於被告105年5月30日之強制執行
聲請狀【詳原證7號】是表示清償期日為86年9月15日，換言之，迄今105年11月亦早已罹於15年之請求權時效，原告亦可依法為時效抗辯而主張毋庸清償債務，依最高限額抵押權性質，若無債權存在，亦無從在本件實行最高限額抵押權拍賣抵押物之可能，是故，在在證實系爭債權業經清償，系爭最高限額抵押權無由執行。
③無論如何，本件之前提要件，被告均有先舉證證明其債權存在始有實行抵押權之正當性。
（五）被告以其執有系爭房地權狀正本即欲證明原告同意設定系爭房地抵押權之事實，惟此與事實完全相悖，且在在證實系爭抵押權確為劉錫珠未經原告等所有子女同意擅與林居萬（即被告等之被繼承人）所設定，對原告而言均不存在：
1、蓋劉錫珠擅與林居萬就系爭房地設定抵押權之時點（82年）即係在原告等母親過世之後，於82年之際當時原告等所有子女只是因為父親劉錫珠告知要辦理母親所遺房產繼承事宜並辦理產權第一次登記，需要原告等之身份證明及文件，身為子女當然就此提供，然提供相關文件係為了辦理繼承所遺之房產之用，絕非為了本件毫不知情之系爭抵押權設定，此其一。
2、再者，原告等調閱系爭抵押權設定之卷證資料，再比對最近自行調閱辦理當時繼承時之印鑑章，竟然兩者完全相同，原告等愕然始知父親劉錫珠竟欺瞞原告等不顧原告等子女之利益（尤其劉彥彤當時尚未成年），在未經原告等同意亦未告知原告等之情形下拿著相關房地權狀及原告等之印鑑與林居萬通謀設定系爭抵押權，此由提供繼承文件影本及抵押權影本上之日期相差未幾即可明瞭一切【詳原證8號】。
3、原告等完全不知父親劉錫珠欺瞞在外與林居萬所為的一切，不知其是否借貸，借貸金額多少又已清償多少，更不知其設定系爭抵押權，又怎會知悉父親將系爭房地權狀正本交至林居萬手中，原告等不知此一切又未見過執行程序內容，試問如何對其提出聲明異議？（原告等以為債務人係父親劉錫珠，照理父親就會自己處理，但不等同於原告等知悉且同意其設定系爭抵押權）基此更證實，被告所謂其有系爭房地權狀正本即係等同原告知悉且同意系爭抵押權設定乙節完全與事實不符，而其被證5號協議書中所謂載明其行為確經各子女同意云云更屬此地無銀三百兩之掩飾真相之舉，正因原告等所有子女不知，林居萬與劉錫珠才會為此註記，企圖混淆視聽，被告之答辯殊不足採。
（六）又誠如前述，系爭房地遭設定系爭抵押權，係早於82年6月，而當時原告劉彥彤（原名： 劉亞男 ）年僅16歲，尚未成年【詳原證8號戶籍謄本】，不僅對父親在外行為一無所悉，完全不知系爭房地遭設定系爭抵押權，且依民法第1088條但書規定，父母非為未成子女之利益不得處分未成年子女之財產，依最高法院42年台上字第126號判例要旨有云：「訟爭土地為年甫6歲與14歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第1087條所謂未成年子女之特有財產，依同法第1088條第二項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。」。基此足證，退萬步言，本件被告等對於原告劉彥彤所主張如附表所示不動產之抵押權及債權均不存在。
（七）原告等歷來即向鈞院陳明，系爭房屋確實原係母劉柯梅出資購買所有，除前所附物證外，於茲再補呈前台北縣稅捐稽徵處三重分處於78年8月29日所發函文【詳原證9號】，公文上明白證實系爭房屋稅納稅義務人即為先母劉柯梅，系爭房屋確係於民國56年12月即建造完成，而父親劉錫珠則是在先母於78年5月11日過世後才向稅捐稽徵處三重分處申請發給所有房屋的稅籍證明。又父親劉錫珠於先母劉柯梅過世後向國稅局申報遺產稅，國稅局亦核定系爭新莊市○○路○○○巷○弄○○號之房屋為先母之遺產【詳原證10號】。而系 爭老屋 於82年4月17日取得所有權第一次登記時【詳原證11號】記載房屋取得(即登記原因發生日)為78年5月11日，此即為先母劉柯梅過世之日【詳原證6號除戶證明】，而原證11號第2頁登記清冊上還註記建築完成日與所有權取得日不同。另被告刻意誤導鈞院原告等先母劉柯梅過逝時間為77年1月，顯係不實陳述，併請鈞院詳查。是故，基上，在在證實，系爭房地為先母生前購買及所有，原告等係繼承先母劉柯梅所有遺產，而先父劉錫珠趁82年於系爭房地取得第一次登記並過戶登記予原告等子女之際上下其手騙取原告等之印鑑證明，在未經原告等同意之情形下，擅自為造文書設定系爭抵押權，系爭債權及抵押權對原告等確實不存在。
（八）綜上，本件系爭權狀正本在被告手中，足以證明當時遭劉錫珠取走之事實，原告等子女完全不知劉錫珠欲與林居萬設定系爭抵押權，該抵押權及債權對原告等均不存在。
（九）證據：提出戶籍謄本、臺灣新北地方法院民事執行處105年6月14日新北院霞105司執宇字第58207號查封登記函、民事強制執行聲請狀、臺灣板橋地方法院89年11月24日板院通民溫繼字第814號函、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、土地登記申請書、臺北縣稅捐稽徵處三重分處78年9月1日北縣稅重㈡字第81360號函、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局78年9月6日遺產稅免稅證明書、建築改良物登記簿謄本、登記清冊等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
1、原告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋及新北市○○區○○段○○○○號土地，由被告聲請鈞院105年度司執字第58207號強制執行。
2、原告之被繼承人劉錫珠於89年7月間過世，嗣原告向鈞院具狀拋棄繼承，並經准予備查在案。
3、系爭房地抵押權設定及變更契約書蓋用之印文與原告印鑑及印鑑證明相符。
4、被告執有系爭房地所有權狀正本。
5、原告所提原證1號至原證8號之形式真正不爭執；被告所提被證1號至被證12號之形式真正不爭執。
（二）系爭房地是否係劉錫珠配偶劉柯梅出資購買，由原告繼承劉柯梅遺產取得所有權？被告主張：系爭房地並非劉柯梅出資購買，原告等亦非因繼承劉柯梅遺產取得系爭房地所有權。
1、被告否認系爭房地為劉柯梅出資購買，於其過世前擔心劉錫珠因賭博傾家蕩產，一再叮嚀系爭房地須登記在劉錫珠及四名子女（即劉治國、原告戊○○、丁○○及劉彥彤）等人名下共有等語真實。此由劉錫珠戶籍謄本記載「配偶劉柯梅（歿）77年1月21日」(詳被證1號)及系爭建物謄本記載「登記原因：第一次登記」、「原因發生日期：民國078年05月11日」及「登記日期：民國82年05月07日」(詳被證2號)，即可證明系爭房地並非劉柯梅出資購買及原告等亦非因繼承劉柯梅遺產取得系爭房地所有權。
2、原告所提原證4號至原證6號，亦無法證明系爭房地為劉柯梅出資購買：
(1)依邏輯上推論之論理法則及日常生活閱歷所得而為一般人所知悉之經驗法則，戶籍遷出原因諸端，非僅限於離家出走乙隅，故被告否認劉錫珠從未顧及其家人生活，於62年5月4日即離家出走，才將戶籍遷出等語真實，且縱原告證明前情真正，亦不能證明系爭房地即係劉柯梅購買。
(2)被告否認劉柯梅購買系爭房地時點早在82年登記之前及因許多老房子在起造當時未向地政機關辦理第一次登記，未取得權狀，至劉柯梅於78年5月11日過世，因劉錫珠告知需辦理系爭房地繼承及產權第一次登記，才會提供身份證明文件及以此時日為登記原因發生日等語真實，此由原告所提原證4號土地謄本記載原告等及劉錫珠取得原因係為「買賣」而非「繼承」(詳原證4號第1頁及第2頁)，即可證明原告前開所陳並非真實。
（三）系爭房地抵押權設定前後是否有債權存在及發生？被告主張：系爭房地抵押權設定前後均有債權存在及發生。
1、系爭房地設定之抵押權係因劉錫珠積欠被告之被繼承人林居萬債務所為之擔保：
(1)劉錫珠因積欠林居萬新臺幣（下同）593萬元，故於82年6月1日於分期償還債務切結書（下稱系爭切結書）記載：「(一)自立切結書之日起至民國八十三年十一月十日止，願於每月十日上午十二時前給付肆拾萬元正直至還清所有借款為止(共十八期)。(二)前項償還金額均附加按每萬元每月貳佰元計算之利息在內。(三)除前二項償還方式外另同意提供本人與子女所共有之坐落新莊市○○路○○○巷○弄○○號貳層樓房壹座辦理抵押設定與林先生並將辦理移轉登記所需之有關文件蓋用印鑑章及相關證件交與林先生收執，如本人未依約履行經催告壹週亦未履行時，得由林先生自由處分抵押物以抵償部份債務屬實。(四)本人與共有子女間之不動產處分行為均無違法行為，如有虛偽不法願自行負擔法律責任。(五)第(一)(二)項之履行地點(交款地點)雙方均同意約定在新莊市○○路○○巷○號二樓無誤。(六)本人同意於簽具本切結書之同日交齊第(三)項所載之文件並用印。」(以上詳被證3號)，並將系爭切結書交由林居萬收執。
(2)系爭房屋於82年6月14日經蓋用劉錫珠及四名子女之抵押權設定契約書辦理系爭房屋抵押權設定登記，於同年月19日辦妥系爭房屋本金最高限額593萬元之抵押權設定登記，並於同年月21日發給林居萬他項權利證明書(以上詳被證4號)。
(3)因劉錫珠積欠林居萬債務一時無法償還，其等遂於82年7月10日於協議書記載：「(壹)雙方確認債權(務)之金額為乙方(指劉錫珠-下同)積欠甲方(指林居萬-下同)新台幣(以下同)柒佰陸拾參萬元正(含今後分期攤還之利息在內，甲方聲明不再加計利息)屬實。(貳)乙方除已提供其與子女(戊○○、劉治國、 劉治華 、劉亞男)，所共有之坐落新莊市○○段○○○○號土地壹筆及地上建物門牌新莊市○○路○○○巷○弄○○號貳層樓房(建號二0四0號)所有權全部辦理抵押權設定登記陸佰陸拾參萬元正與甲方外並保證分期償還全部債務，其償還方式如下：(一)民國八十二年七月二十日給付壹拾伍萬元正。(二)自民國八十二年八月十五日起按月於每月十五日當天上午十二時前給付壹拾伍萬元正以至還清全部債務(但最後一期應攤還金額為壹拾參萬元正)。(三)如違約未按前述條件履行且有後列情況時乙方同意甲方就抵押標的物申請拍賣或變賣抵償債務，乙方絕無異議。(A)如乙方連續二個月未履行給付義務時。(B)或乙方在同一年度內累計三次違約未履行給付義務時。(參)倘乙方違反前條之約定甲方依約執行變賣時之價格乙方不滿意時，甲方同意以壹個月之期限給予乙方自行銷售，但所得價金仍全數歸甲方所有，因而所發生之稅款則由甲方承擔繳付責任。(肆)假如乙方按月攤還期間願意額外多償還債務時甲方同意按所多償還金額按每萬元壹佰元計算之利息給付乙方。(伍)乙方願於簽訂本協議之同時將其與子女所共有之抵押物所有權狀、印鑑證明、戶籍資料、蓋妥印鑑章之移轉登記所需文件交與甲方保管以備執行本約第(二)條內容之用，且願放棄先訴抗辯權，並聲明其行為確經各共有子女之同意屬實。(陸)乙方同意按前述履行完畢後再補貼甲方壹佰萬元正利息，其給付方式仍依本案之分期方式辦理。」等內容(以上詳被證5號)。
2、依劉錫珠及林居萬間簽立之被證3號分期償還債務切結書及被證5號協議書所載內容，可資證明系爭房地抵押權設定前後均有債權存在及發生：
(1)兩造不爭執系爭房屋於82年6月14日經蓋用劉錫珠及四名子女之抵押權設定契約書辦理系爭房屋抵押權設定登記，於同年月19日辦妥系爭房屋本金最高限額593萬元之抵押權設定登記，並於同年月21日發給林居萬他項權利證明書，亦不爭執劉錫珠於82年6月1日書立系爭切結書之情，系爭切結書除記載如被告答辯一狀貳二(一)所示內容外，亦載有：「立切結書劉錫珠因積欠林居萬先生新台幣(下同) 伍佰玖 拾參萬元之借款尚未償還屬實，今徵得林先生之同意由本人切結按下列方式分期償還並辦理有關手續。」等內容(詳被證3號)。
(2)兩造不爭執系爭房地於82年7月7日以擔保物增加，擔保權利金額增加之原因辦妥本金最高限額663萬元之抵押權設定變更登記，亦不爭執劉錫珠及林居萬於82年7月10日書立協議書，系爭協議書除記載如被告答辯一狀貳二(三)所示內容外，亦載有：「立協議書人林居萬(以下稱甲方)與劉錫珠(以下稱乙方)間為乙方積欠甲方鉅額債務一時無法償還事經協商後同意履行條件如後」等內容。
(3)兩造對於系爭抵押權未獲清償，林居萬於83年聲請拍賣抵押物裁定，經鈞院83年度拍字第2662號裁定准予拍賣及嗣於83年及84年間分別聲請系爭房地強制執行等情並無爭執(詳被證7號及原告105年10月4日起訴狀原證2號民事聲請狀內容貳)。
(4)互核前開等情，可資證明系爭抵押權設定前，即已有債權存在及設定後尚有債權發生，才會以擔保物增加，擔保權利金額增加之原因辦妥本金最高限額663萬元之抵押權設定變更登記。
3、兩造不爭執系爭房地抵押權設定及變更契約書蓋用之印文與原告印鑑及印鑑證明相符，以及系爭房地所有權狀正本由被告執有，可資證明被告主張系爭房地抵押權設定前後均有債權存在與發生及原告同意提供所有權狀作為設定系爭房地抵押權之物件等情確為真實。茲說明如后：
(1)按借據內印章及作押房契均屬真正，雖由他人代為立據，而除有確切反證外，自應推定為本人授權，此為最高法院37年上字第8816號民事判例所明揭，前開民事判例明確揭櫫債務人對債權人提出作為抵押權設定之不動產所有權狀真正無爭執，無論借據是否經由他人所立，均可認定不動產所有權人係因債權發生及存在，才會同意於所有之不動產設立抵押權。
(2)被告已敘明：①印鑑章、身分證影本、不動產所有權狀，均屬個人非常
重要之文件及證明，且為辦理不動產抵押權登記必需之重要物件，依邏輯上推論之論理法則及日常生活閱歷所得而為一般人所知悉之經驗法則，若非本人親自交付，縱家人至親亦應無從取得。又債權人與債務人設定不動產抵押權，債權人為表彰債權，必會要求債務人將充作抵押物之不動產所有權狀正本交由債權人保管，且為常態。兩造不爭執系爭房地抵押權設定契約書蓋用之印文與原告印鑑及印鑑證明相符，以及系爭房地所有權狀正本由被告執有。
②被告答辯一狀內容貳二(三)載明因劉錫珠積欠林居萬債
務一時無法償還，其等遂於82年7月10日於被證5號協議書(系爭協議書甲方係指林居萬，乙方係指劉錫珠)記載：「(伍)乙方願於簽訂本協議之同時將其與子女所共有之抵押物所有權狀、印鑑證明、戶籍資料、蓋妥印鑑章之移轉登記所需文件交與甲方保管以備執行本約第(二)條內容之用，且願放棄先訴抗辯權，並聲明其行為確經各共有子女之同意屬實。」等內容，故為表彰系爭協議書所示債權，系爭房地所有權狀正本(詳被證12號)現仍由被告保管，亦可證明系爭房地抵押權設定前後均有債權存在與發生及原告同意設定系爭房地抵押權，才願提供所有權狀作為系爭抵押權設定之物件。
③被告答辯二狀內容參二(四)載明林居萬及被告行使系爭
抵押權強制執行及參與分配過程，倘原告陳稱不知系爭房地所有權狀正本由被告執有及業經設定抵押權，亦未同意設定系爭房地抵押權等語為真，豈願長達20幾年甘冒負擔債務及所有權行使遭侵害等風險，對強制執行程序未加異議，亦未要求被告返還系爭房地所有權狀正本，顯見系爭房地抵押權設定前後均有債權存在與發生，且原告同意系爭房地設定抵押權，才願提供所有權狀作為系爭抵押權設定之物件。
(3)是以，參酌最高法院37年上字第8816號民事判例及前開等情，兩造既不爭執系爭房地抵押權設定契約書蓋用之印文與原告印鑑及印鑑證明相符，以及系爭房地所有權狀正本由被告執有，可資證明系爭房地抵押權設定前後均有債權存在與發生及原告同意系爭房地設定抵押權，才願提供所有權狀作為系爭抵押權設定之物件等情存在洵屬有據。
（四）原告主張系爭房地抵押權係遭劉錫珠擅自偽造文書設定予林居萬，請求確認系爭房地抵押權及債權均不存在有無理由？被告主張：否認原告主張所有印鑑及印鑑證明遭劉錫珠盜用設定系爭房地抵押權之變態事實存在，且原告以此請求確認系爭房地抵押權及債權均不存在洵無理由。
1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又印章由本人或有權使用之人行使為常態、被人盜用為變態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人盜用，根據民事訴訟法第358條規定，即應推定該證書亦為真正，此為最高法院74年度台上字第461號及86年度台上字71號民事判決所明揭。
2、次按印鑑章、身分證影本、不動產所有權狀，均屬個人非常重要之文件及證明，且為辦理不動產抵押權登記必需之重要物件，依邏輯上推論之論理法則及日常生活閱歷所得而為一般人所知悉之經驗法則，若非本人親自交付，縱家人至親亦應無從取得，且按辦理不動產抵押權設定，應使用所有權人之印鑑章，亦為一般週知之常情。故被告否認劉錫珠趁82年過戶登記系爭房地予原告等子女之際上下其手取得原告等之印鑑證明及擅自偽造文書設定抵押權予林居萬等變態事實存在。
3、依系爭切結書內容(三)記載「除前二項償還方式外另同意提供本人與子女所共有之坐落新莊市○○路○○○巷○弄○○號貳層樓房壹座辦理抵押設定與林先生並將辦理移轉登記所需之有關文件蓋用印鑑章及相關證件交與林先生收執，如本人未依約履行經催告壹週亦未履行時，得由林先生自由處分抵押物以抵償部份債務屬實。」(詳被證3號)及系爭協議書內容記載(伍)乙方願於簽訂本協議之同時將其與子女所共有之抵押物所有權狀、印鑑證明、戶籍資料、蓋妥印鑑章之移轉登記所需文件交與甲方保管以備執行本約第(二)條內容之用，且願放棄先訴抗辯權，並聲明其行為確經各共有子女之同意屬實。」(詳被證5號)等內容觀之，可資證明抵押權設定契約書蓋用印文確為劉錫珠及其四名子女之印鑑及印鑑證明。況且，依原告起訴狀記載「系爭房地應是先父趁82年過戶登記系爭房地予原告等子女之際上下其手取得原告等之印鑑證明，在未經原告等同意之情形下，擅自偽造文書設定抵押權予被告之被繼承人林居萬」(詳原告105年10月4日起訴狀第2頁倒數第9行至第11行)等內容觀之，亦僅係主張其等印鑑證明遭劉錫珠盜用設定系爭房地抵押權(被告否認之)，並未對蓋用於系爭抵押權設定契約書之印文確為其等印鑑及印鑑證明予以爭執。
4、再者，兩造對於系爭抵押權未獲清償，林居萬於83年聲請拍賣抵押物裁定，經鈞院83年度拍字第2662號裁定准予拍賣及嗣於83年及84年間分別聲請系爭房地強制執行等情並無爭執(被證7號及詳原告105年10月4日起訴狀原證2號民事聲請狀內容貳)。倘原告主張其等印鑑及印鑑證明遭劉錫珠盜用設定系爭房地抵押權為真(被告否認之)，豈願長達20幾年甘冒負擔債務風險，對前開裁定及強制執行均未異議，顯見原告主張其等印鑑及印鑑證明遭劉錫珠盜用設定系爭房地抵押權等情並非真實。
5、參酌最高法院74年度台上字第461號、86年度台上字71號民事判決及前開等情，原告就蓋用於系爭抵押權設定契約書之印文確為其等印鑑及印鑑證明既無爭執，仍應就主張所有印鑑及印鑑證明遭劉錫珠盜用設定系爭房地抵押權之變態事實負舉證責任，否則不得恣意請求確認系爭房地抵押權及債權均不存在。
（五）原告主張系爭房地抵押權擔保之債權業經清償及被告行使系爭抵押權已罹於15年請求權時效，請求撤銷民事強制執行程序有無理由？被告主張：系爭抵押權擔保之債權尚未清償，且林居萬非因劉錫珠清償債務撤回執行。林居萬及被告行使系爭抵押權強制執行，已生消滅時效中斷效力，且被告再行使系爭抵押權，亦未因逾時效期間而歸於消滅，原告請求撤銷民事強制執行程序洵無理由。
1、系爭抵押權擔保之債權尚未清償，且林居萬非因劉錫珠清償債務撤回執行：被告對林居萬於83年行使系爭抵押權後是否確經撤回之事並不知悉。惟並無原告陳稱係因劉錫珠一直清償債務，且已全數清償，才會撤回執行等情存在，此由林居萬於84年間再行向鈞院聲請拍賣抵押物強制執行(詳被證7號第4頁至第6頁)，即可證明系爭抵押權擔保之債權尚未清償，且林居萬非因劉錫珠清償債務撤回執行。
2、林居萬及被告行使系爭抵押權強制執行，已生消滅時效中斷效力，且被告再行使系爭抵押權，亦未因逾時效期間而歸於消滅：
(1)首按89年2月2日修正公布前之強制執行法第95條規定：「經二次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依法不得承受時，應命強制管理；在管理中，得依債權人或債務人聲請，再減價或另估價拍賣。但強制管理顯有困難或無實益時，得逕行減價或另估價拍賣。前項拍賣，適用第九十一條至前條之規定。第一項再減價或另估價拍賣，仍未拍定，債權人亦不願承受時，執行法院應公告願買受該不動產者，得於六個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權人及債務人意見後，許其買受。債權人復願為承受者亦同。前項情形，債權人亦得於六個月內聲請另行估價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於六個月內聲請另行估價拍賣者，視為撤回該不動產之執行。第九十四條第二項、第三項之規定，於本條第三項承買準用之。」前開規定係明確揭櫫債權人或抵押權人對不動產行使權利請求拍賣如無實益時，執行法院得逕行減價或另估價拍賣，如仍未拍定或由債權人(含抵押權人)承受，亦未於法定期間聲請另行估價拍賣，將視為擬制撤回不動產強制執行。
(2)次按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條固定有明文。惟消滅時效，係請求權人如於一定期間，繼續不行使其請求權，則其請求權因時效之完成，而歸於消滅之制度，其主要在於尊重既成事實秩序，用以維持社會交易及其他法律關係之安全，而就「長期不行使權利」之「權利上之睡眠者」，不予法律保護。而修正前強制執行法第95條第4項及現行強制執行法第95條第2項之設計，乃為恐拍賣程序無限制之進行，而擬制的使請求權人之聲請於經一定之拍賣次數而無人承受或承買後視為撤回，並非請求權人不行使權利所致，是民法第136條第2項「撤回」聲請者，並不包含強制執行法第95條修正前後之「視為撤回」情形，始符合消滅時效制度設計之本意，前開見解為臺灣高等法院臺南分院101年度上字第226號民事確定判決所肯認。
(3)末按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第129條、第145條、第880條分別定有明文。而抵押權除斥期間之規定，其立法目的無非考量抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，避免抵押權人有怠於行使權利，害及法律安定所設，倘抵押權人於除斥期間屆滿前，業已就抵押標的物聲請強制執行或參與分配，嗣即自行撤回，此與未為實行而繼續怠於行使抵押權無異，固應認為仍屬未為實行。然若抵押權於除斥期間屆滿前，就抵押物業已聲請強制執行或參與分配，僅因執行法院多次減價拍賣或特別拍賣無人應買，而依強制執行法第95條之規定，視為撤回強制執行之聲請者，不得認抵押權人就抵押物未實行抵押權。蓋於此種情況，抵押權人並非自行撤回實行抵押權，要不能因法律擬制撤回，即認抵押權人有怠於行使權利之情可言。否則，豈非強制執行法為免強制執行程序久懸難結之程序規定，將造成抵押權人實體上之權利無端喪失之結果，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違，前開見解亦為臺灣高等法院臺南分院101年度上字第226號民事確定判決所肯認。
(4)茲將林居萬及被告行使系爭抵押權強制執行及參與分配過程敘明如后：
①兩造對於系爭抵押權未獲清償，林居萬於83年聲請拍賣
抵押物裁定，經鈞院83年度拍字第2662號裁定准予拍賣及嗣於83年及84年間分別聲請系爭房地強制執行等情並無爭執(詳被證7號及原告105年10月4日起訴狀原證2號民事聲請狀內容貳)。
②劉錫珠除積欠林居萬債務外，亦積欠花旗(台灣)商業銀
行股份有限公司(下簡稱花旗銀行)債務，花旗銀行於86年間以債權人身分聲請對劉錫珠所有系爭房地權利範圍五分之一部分強制執行(案號：86年度民執日字第9285號)，執行法院通知林居萬陳述意見及聲明參與分配(以上詳被證8號)。惟因前開強制執行未獲實益，亦未經債權人聲請另行估價拍賣，經執行法院依修正前強制執行法第95條第4項規定擬制撤回不動產強制執行。嗣因林居萬於93年6月11日過世(被證9號)，被告需處理其身後事宜及執行無實益，才暫未行使系爭抵押權。
③花旗銀行於103年間再次聲請對劉錫珠所有系爭房地權
利範圍五分之一部分系爭房地強制執行(案號：103年度司執木字第95620號)，被告亦具狀聲明參與分配，仍經拍賣無實益，核發債權憑證，擬制撤回系爭房地強制執行在案(以上詳被證10號)。
④花旗銀行於105年間再次聲請對劉錫珠所有系爭房地權
利範圍五分之一部分系爭房地強制執行(案號：105年度司執字第26779號)後，被告即於105年5月30日具狀聲請拍賣抵押物強制執行，且為兩造所不爭(案號：105年度司執字第58207號-詳原證2號及原證7號)。⑤是以，本件並無原告陳稱因劉錫珠清償債務，林居萬及
被告才未行使系爭抵押權等情存在，且參酌民法第129條規定及前開等情，已生消滅時效中斷效力。
(5)退萬步言，倘林居萬於83年及84年間聲請強制執行，86年間以抵押權人身分參與分配及被告於103年間以抵押權人身分參與分配及於105年5月30日再行聲請強制執行，均不生消滅時效中斷效力(假設語氣，被告否認)。惟兩造不爭執系爭抵押權所擔保之債權，權利存續期限自82年6月10日至92年6月9日(詳被證4號及被證6號)，如以系爭協議書所載積欠債務763萬元及依系爭協議書內容(貳)二所載按月於每月十五日前清償15萬元為準，該債權清償期日應為86年9月15日(以上詳被證5號)，故消滅時效於101年9月15日完成，然被告仍得於民法第880條規定之5年法定期間即106年9月14日前就系爭房地行使抵押權取償，即系爭抵押權需至106年9月15日以後才歸於消滅。被告於本書狀內容貳四(二)4.亦已敘明林居萬及被告於系爭抵押權除斥期間屆滿前，就抵押物業已多次聲請強制執行或參與分配，僅因執行法院多次減價拍賣或特別拍賣無人應買，而依強制執行法第95條修正前後規定，遭擬制撤回強制執行，惟原告不得以此逕謂被告就抵押物未實行抵押權，已逾時效期間而歸於消滅。是以，被告於105年5月30日再聲請強制執行(詳原證2號及原證7號)，並未逾民法第880條規定之5年除斥期間，不生系爭抵押權歸於消滅情事存在。
(6)是以，參酌民法第129條、第136條、第145條、第880條、強制執行法第95條、臺灣高等法院臺南分院101年度上字第226號民事判決及前開等情，被告主張林居萬及被告行使系爭抵押權強制執行，已生消滅時效中斷效力，且被告再行使系爭抵押權，亦未逾時效期間而歸於消滅洵屬有據。
（六）原告陳稱其等於劉錫珠過世前，完全不知系爭房地設定抵押權擔保等情並非真實：
原告以劉錫珠89年間過世時，其等已拋棄繼承及原告劉彥彤(原名劉亞男，下同)於系爭房地設定抵押權時僅16歲，尚未成年，為其等完全不知系爭房地設定抵押權擔保之依據。惟被告已敘明：
1、兩造對於系爭抵押權未獲清償，林居萬於83年聲請拍賣抵押物裁定，經鈞院83年度拍字第2662號裁定准予拍賣及嗣於83年及84年間分別聲請系爭房地強制執行等情並無爭執(詳被證7號及原告105年10月4日起訴狀原證2號民事聲請狀內容貳)。
2、再者，被告所提被證7號鈞院83年度拍字第2662號83年9月27日民事裁定主文載明系爭房地准予拍賣，並於84年3月6日公開拍賣。另鈞院84年度執字第5953號亦各於84年10月26日、85年1月25日及86年2月19日公開拍賣系爭房地(以上詳被證7號第1頁至第6頁)，前開期日均在劉錫珠過世前。又前開鈞院文書均合法送達劉錫珠、原告劉彥彤、丁○○(原名劉治軍)、戊○○及原告甲○○、丙○○與己○○之被繼承人劉治國，且原告劉彥彤於85年8月25日即已成年(詳被告被證4及被證6號抵押權設定契約書登載原告劉彥彤出生年月日)，亦證原告於劉錫珠過世前，即已知悉系爭房地設定抵押權擔保之事。
3、據此，被告否認原告陳稱於劉錫珠過世前，完全不知系爭房地設定抵押權擔保之事等語真實洵屬有據。
（七）本件並無適用民法第1087條及第1088條第2項但書規定之要件事實存在：原告援引民法第1087條、第1088條第2項但書規定及最高法院42年台上字第126號民事判例，陳稱系爭房地為原告劉彥彤繼承取得之特有財產，且系爭房地設定抵押權時僅16歲，尚未成年，進而主張系爭房地設定抵押權擔保違反民法第1088條第2項但書規定，對原告劉彥彤不生效力等語。惟：
1、原告劉彥彤並非因繼承、贈與或其他無償行為取得系爭房地所有權，不適用民法第1087條及第1088條第2項但書規定之要件：
(1)按「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」民法第1087條定有明文。前開規定明確揭櫫未成年子女取得特有財產之要件，限於繼承、贈與或其他無償行為始屬之。
(2)被告已敘明系爭房地並非劉柯梅出資購買，原告等亦非因繼承劉柯梅遺產取得系爭房地所有權，此由劉錫珠戶籍謄本記載「配偶劉柯梅(歿)77年1月21日」(詳被證1號)、系爭建物謄本記載「登記原因：第一次登記」、「原因發生日期：民國078年05月11日」與「登記日期：民國82年05月07日」(詳被證2號)及原告原證4號土地謄本記載原告等及劉錫珠取得原因係為「買賣」而非「繼承」(詳原證4號第1頁及第2頁)，即可證明原告劉彥彤並非因繼承、贈與或其他無償行為取得系爭房地所有權，系爭房地未具民法第1087條規定之特有財產要件。
(3)原告援引最高法院42年台上字第126號民事判例所載事實係未成年人因受贈之無償行為取得土地，與本件原告劉彥彤基於買賣之有償行為取得系爭房地所有權之情形有別，原告不得以此強加比附援引，逕謂本件適用民法第1087條及第1088條第2項但書規定。
2、退萬步言，倘原告劉彥彤取得系爭房地所有權之性質屬特有財產，且系爭房地設定抵押權係屬無權處分行為(假設語氣，被告否認)，惟原告劉彥彤成年後至本件訴訟前未對系爭房地設定抵押權加以異議，已生默示承認效力：
(1)按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項固定有明文。惟所謂承認，無須踐行一定之方式，如有明示或默示之意思表示，雖未於書面為之，亦無妨於承認效力之發生。
(2)被告已敘明林居萬及被告行使系爭抵押權強制執行及參與分配過程，倘原告陳稱原告劉彥彤取得系爭房地所有權之性質屬特有財產，且系爭房地設定抵押權係屬無權處分行為等語為真，豈願長達20幾年甘冒負擔債務及所有權行使遭侵害等風險，對強制執行程序未加異議，亦未要求被告返還系爭房地所有權狀正本，且原告劉彥彤於85年8月25日即已成年，亦未對鈞院84年度執字第5953號於86年2月19日公開拍賣系爭房地(詳被證7號第6頁)乙節異議。參酌最高法院101年度台上字第1675號民事判決及前開等情，可資認定原告劉彥彤對系爭房地設定抵押權已生默示承認效力，自不應准許原告劉彥彤再行援引民法第1088條第2項但書規定，主張系爭房地設定抵押權對其不生效力。
（八）系爭房地設定抵押權及被告取得系爭房地抵押權設定權利均合於土地法規定，且被告係善意第三人，得依土地法第43條規定對抗原告主張：
1、按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定有明文。又該條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人僅在未有第三人取得權利前，得以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，至若已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，各有司法院院字第1919號、第1956號解釋及最高法院41年台上字第323號民事判例意旨可資參照。
2、被告已敘明系爭房地設定之抵押權係因劉錫珠積欠林居萬債務所為之擔保，合於土地法規定，另被告於林居萬過世後，基於法定繼承人地位，本於現存之系爭房地抵押權登記取得權利之新登記，亦合於土地法規定，且被告居於善意第三人地位。參酌司法院院字第1919號、第1956號解釋、最高法院41年台上字第323號民事判例及前開等情，縱原告劉彥彤得援引民法第1088條第2項但書規定主張系爭房地設定抵押權對其不生效力，惟被告仍得因土地法第43條信賴登記原則之絕對效力對抗原告前開主張。
（九）證據：提出戶籍謄本、建物登記謄本、劉錫珠82年6月1日分期償還債務切結書、82年6月14日抵押權設定契約書、他項權利證明書、82年7月10日協議書、82年7月7日他項權利變更契約書、臺灣板橋地方法院83年9月27日83年度拍字第2662號民事裁定、83年度民執土字第7542號拍賣公告、臺灣板橋地方法院民事執行處84年10月3日84年度民執天字第5953號通知、84年12月29日84年度民執天字第5953號通知、86年1月11日84年度民執天字第5953號通知、86年9月26日86年度民執日字第9285號通知、臺灣新北地方法院民事執行處104年1月7日新北院清103司執木字第95620號函、103年12月4日陳報狀、103年12月29日陳報狀、臺灣新北地方法院民事執行處105年3月15日新北院霞105司執和字第26779號查封登記函、土地所有權狀、建築改良物所有權狀等影本為證據。
貳、得心證之理由：
一、坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分5分之4及其上建○○○區○○段2040建號建物即門牌號○○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋應有部分5分之4（權利範圍：戊○○5分之1、丁○○5分之1、乙○○5分之1、劉治國5分之1）等不動產前經債權人林居萬於105年5月30日聲請強制執行，於105年6月14日經本院以新北院霞105司執宇字第58207號查封登記函囑託新北市新莊地政事務所為查封登記，此有臺灣新北地方法院民事執行處105年6月14日新北院霞105司執宇字第58207號查封登記函及林居萬105年5月30日民事聲請狀等影本在卷可參（見本院卷第19至21頁）；另本件原告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○等人前於89年7月5日具狀向本院聲明拋棄對於被繼承人劉錫珠之繼承，亦有臺灣板橋地方法院89年11月24日板院通民溫繼字第814號函影本在卷可參（見本院卷第22至23頁），而原債務人劉治國前於94年5月10日死亡，其繼承人為原告甲○○、丙○○、己○○等3人等節，均為被告所不爭執，則上開事實均當堪以認定。則原告等人既已均拋棄對於劉錫珠之繼承，則原告等人對於劉錫珠對於被告等人之被繼承人林居萬所負債務自不因繼承而成為繼承人一節，自堪認定。
二、原告又主張前揭於前揭屬於原告等人對於前開房地等不動產所擁有之權利應有部分上所設定之抵押權係原告等之父劉錫珠盜用原告等人之印鑑所設定，原告等人並不知悉設定系爭抵押權等語；但為被告所否認。經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；又按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。」，此有最高法院95年度台上字第2426號判決要旨可資參照。本件原告戊○○等人之父劉錫珠前於82年6月1日書立「分期償還債務切結書」交與債權人即本件被告等人之父林居萬，同意提供劉錫珠與子女共有之前揭不動產作為債務之擔保設定系爭抵押權，又於82年7月10日與林居萬簽立「協議書」約定債務清償事項外，並提供劉錫珠與子女共有之抵押物所有權狀、印鑑證明、戶籍資料蓋妥印鑑章之移轉登記所需文件交與 鄰居萬 保管等情，此有被告提出之前揭切結書、協議書影本在卷可參（見本院卷第56-57、60-62頁），惟並無該前揭房地等不動產之共有人戊○○、劉治國、劉治軍等人之委任書或授權書等用以證明上開三名共有人確有授權或委任劉錫珠設定系爭抵押權之事實，僅有劉錫珠所為之保證而已，則揆諸前揭最高法院判決意旨所示，尚不足以因劉錫珠將前開不動產之所有權狀、印鑑證明、戶籍資料等物交與林居萬一節，即可認定戊○○等三人確有授權或委任劉錫珠之事實；而原告既然否認其有授權或委任劉錫珠設定系爭抵押權之事實，則自應由被告舉證證明劉錫珠為林居萬設定系爭抵押權確經上開戊○○等三人授權或委任之有利於己之事實，然被告並未能提出戊○○等三人所出具之同意書或授權書等證據以資證明其抗辯屬實，則原告主張上開由劉錫珠為林居萬所設定之系爭抵押權並非經戊○○、劉治國、劉治軍同意，對於該三名登記之抵押人並無效力一節，自屬可採。
（二）按「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」、「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」，民法第1087條及第1088條第2項分別定有明文；又按「訟爭土地為年甫六歲與十四歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第一千零八十七條所謂未成年子女之特有財產，依同法第一千零八十八條第二項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。」，此有最高法院42年台上第126號判例意旨可資參照。本件系爭抵押權設定之時間為民國82年間，而原告劉彥彤（即劉亞男）為民國00年0月00日出生，當時為未成年人，而由劉錫珠以法定代理人身分為設定義務人，此有前揭設定契約書影本可參，然劉錫珠乃為擔保自己對於林居萬所負之債務而以未成年子女劉彥彤之財產設定抵押權，並非為當時未成年之劉彥彤之利益所為；另參照原告戊○○等人之母劉柯梅於78年間申報遺產稅時將系爭不動產所有權全部列為遺產，此有遺產稅免稅證明書影本等在卷可參（見本院卷第203-204頁），對照劉柯梅之配偶劉錫珠僅擁有系爭不動產應有部分伍分之一觀之，原告主張系爭不動產乃劉彥彤因繼承所取得之特有財產一節，當屬可採，從而，依照前揭法條及最高法院判例所示，乃違反民法第1088條第2項但書之禁止規定，依民法第71條規定，自屬無效，則原告此部分主張自堪以採取，被告此部分抗辯則非可採。至於被告另抗辯依土地法第43條規定，應受信賴登記之保護一節，因本件被告乃設定系爭抵押權之權利人，並非信賴已有之抵押權登記而為交易之第三人，依其所抗辯之情節乃係信任劉錫珠所提出所有權狀等證件而與劉錫珠間成立前述協議，核與前揭土地法規定無關，被告此部分抗辯亦屬無可採。
三、綜上所述，前由原告戊○○等人之父劉錫珠為被告等人之被繼承人林居萬所設定之系爭抵押權，因對於戊○○、劉治國、丁○○、劉彥彤均屬無效，則原告等請求確認系爭抵押權不存在等語，自堪認為有理由；又原告等前已拋棄對於劉錫珠之繼承，則雖劉錫珠對於林居萬負有債務尚未清償，但劉錫珠所遺留之債務因非屬於系爭戊○○、劉治國、丁○○、劉彥彤等應有部分共五分之四所擔保之範圍，原告併請求確認該部分抵押債權不存在，亦堪認為有理由。另原告主張被告等已聲請對系爭不動產為強制執行，故併請求撤銷該執行案件即本院105年度司執字第58207號民事強制執行程序一節，亦堪認為有理由，應予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項判決如主文。
中華民國106年6月6日
民事第三庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月6日
書記官郭祐均