裁判字號：最高法院103年台上字第490號刑事判決
裁判日期：民國103年02月19日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四九○號上訴人甲男（原判決代號：0000－000000Ｚ，選任辯護人 戴慕蘭 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月十八日第二審更審判決（一○二年度侵上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二七三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲男（原判決代號：0000－000000Ｚ，真實姓名及年籍、住所均詳卷）有其事實欄所載對於未滿十四歲之被害人Ａ女（民國00年0出生，真實姓名及年籍、住所均詳卷）為強制猥褻之犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年八月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：⑴、測謊鑑定係藉由受測者無法依其自由意志控制之生理反應，以得知受測者隱藏於內心而不欲他人得知之資訊，故縱認受測者在實施測謊鑑定時之情緒反應已不如案發當時，但依實務見解，實施測謊鑑定若符合測謊基本程式要件（即①經受測人同意配合。②測謊人員經良好訓練與具相當經驗。③測謊儀器品質良好及運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤受測環境良好，無不當外力干擾。），仍非不得採為證據。伊於原審聲請對伊、Ａ女及乙女（即Ａ女之母，真實姓名、年籍均詳卷）實施測謊鑑定，原判決僅以本件案發迄今已逾二年，伊與Ａ女及乙女之情緒反應已不如案發當時而認無實施測謊鑑定之必要，自屬不當。⑵、Ａ女於一○○年五月十九日（即案發當日）第一次警詢時，僅指證伊要求Ａ女依序為伊之大腿、手部及生殖器擦藥等語，並未提及伊有要求其握住伊之右手中指上下抽動而協同伊自慰之猥褻行為；嗣於同年八月十五日第二次警詢時，始提及伊要求其依序為伊之手肘、大腿及生殖器擦藥，暨伊有要求其握住伊之右手中指上下抽動之情事，是Ａ女前後二次警詢時指證被害情節不一，其證詞顯非可信，原判決採信Ａ女之指證作為伊犯罪之證據，亦有未合。⑶、伊因先前自殘撞牆致頭部等處受傷，又因上廁所拉褲子拉鍊時傷到生殖器，故於案發當日請Ａ女持棉花棒沾「優碘」為伊上開患部擦藥，其目的係單純請Ａ女幫忙「擦藥」而已，並無滿足自己性慾之猥褻犯意；故伊請Ａ女幫伊生殖器擦藥之行為，並非刑法上之猥褻行為，原判決就此部分併論以強制猥褻罪，殊屬違誤。⑷、乙女自陳並未親眼目睹Ａ女被伊性侵害之情形，故其轉述聽聞自Ａ女所陳被伊性侵害之情形，應屬傳聞之詞而無證據能力。至乙女雖證稱本件案發當日看見Ａ女眼睛紅紅像是哭過的樣子云云，然此與本件犯罪事實並無關聯性，亦不足以作為伊犯罪之補強證據，原判決採用乙女前揭證詞作為Ａ女陳述憑信性之補強佐證，亦有可議。⑸、高雄市立凱旋醫院對Ａ女實施精神鑑定結果，認定Ａ女自從本件性侵害事件後，並無創傷壓力症候群之典型症狀等情，有該醫院製作之精神鑑定報告書附卷可稽。上述精神鑑定報告既認Ａ女並無創傷壓力症候群之典型症狀，自不能作為伊犯罪之證據，原判決卻仍採上開精神鑑定報告作為伊犯罪之佐證，同屬未洽云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、是否實施測謊鑑定，係屬事實審法院採證之職權，倘其依受測人之身心狀況或其他相關環境情形，認為實施測謊鑑定不適當，或待證事實已臻明確，並無實施測謊鑑定之必要者，縱未實施測謊鑑定，亦不能任意指為違法。上訴人於原審雖聲請對其與Ａ女、乙女實施測謊鑑定，惟原判決以本件案發迄今已逾二年，上訴人與Ａ女、乙女之情緒反應已不如案發當時，且本件待鑑（證）事項已臻明確，因認並無再對上訴人及Ａ女、乙女實施測謊鑑定之必要，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第九頁最末行至第十頁第四行），經核於法無違。上訴意旨對於原審前揭採證職權之適法行使，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。⑵、Ａ女於第一次警詢時，雖僅指證上訴人要求其依序為上訴人之大腿、手部及生殖器擦藥等語，並未提及上訴人有要求其握住上訴人之右手中指上下抽動而協同上訴人自慰之猥褻行為；嗣於第二次警詢時始提及上訴人要求其握住上訴人之右手中指上下抽動之情事，然此僅係Ａ女前後二次警詢時陳述被性侵害情節之繁簡程度不同而已，尚難執此遽謂其所述全屬不實。至Ａ女前後二次警詢時指證上訴人要求其為上訴人身體部位（即手肘、大腿及生殖器）擦藥之次序雖略有出入，然其指證為上訴人身體上述部位擦藥之主要事實既屬相同，自難僅因其所述關於擦藥部位前後次序之細節略有出入，遽認其所述即屬虛構。況原判決以Ａ女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無可信之特別情況，不符刑事訴訟法第一百五十九條之二關於傳聞例外之規定而排除其證據能力，並未採用Ａ女於警詢之陳述作為上訴人犯罪之證據（見原判決第三頁第十六至二十三行）。則Ａ女於警詢之陳述縱有瑕疵，亦不影響原判決對於本件犯罪事實之認定及判決之結果，上訴意旨執此無關判決結果之細節問題指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、上訴人於原審雖辯稱：其於案發當日請Ａ女持棉花棒沾「優碘」為其受傷之生殖器擦藥，目的僅係單純請Ａ女幫忙「擦藥」而已，並無滿足自己性慾之猥褻犯意云云。然原判決已說明：上訴人係Ａ女之生父，基於父女倫理關係及男女之別，應無裸露生殖器予Ａ女觀看之理。且Ａ女於第一審證稱：「上訴人於案發當日尚可喝酒、轉遙控器看電視及騎車載Ａ女返家」等語，經原審當庭勘驗上訴人雙手結果，其雙手十隻手指頭均能自由張開及彎曲，且可正常握拿筆，可見上訴人雙手尚非傷重至無法活動之程度。倘其生殖器受傷，大可自行或請乙女拿藥塗抹，或至醫院就醫，何須請年幼之Ａ女為其生殖器擦藥？參以Ａ女指證上訴人當時搓弄其生殖器至流出白色透明液體（指精液），而上訴人於偵查中亦坦承案發當時有流出精液之事實，若上訴人僅係單純請Ａ女為其生殖器擦藥，而非刻意搓弄其生殖器，何以其生殖器會有精液流出？顯見上訴人應係出於猥褻Ａ女之犯意無疑，所辯僅係請Ａ女幫忙擦藥，並無猥褻之犯意云云，並不足採等情綦詳（見原判決第八頁倒數第六行至第九頁第十五行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、乙女自陳並未親眼目睹上訴人對Ａ女性侵害之情形，故其轉述聽聞自Ａ女所陳被上訴人性侵害之情形，該部分固屬傳聞之詞而無證據能力。惟乙女於第一審證稱：「（案發當日）傍晚五點多去接Ａ女時，發現Ａ女眼睛紅紅腫腫的，在追問之下，Ａ女才將遭上訴人猥褻的事情說出來，我打電話責問上訴人，上訴人一怒之下揚言要放火燒房子，我只好去警局報案，Ａ女在警局中有將本案之始末經過一一講給警察聽」等語，則係乙女親身經歷之事實，該部分自非傳聞之詞。至該部分證詞雖不能直接證明上訴人有對Ａ女為猥褻行為之事實，但足以證明乙女於案發當日因恰巧看見Ａ女眼睛紅腫似有哭泣之情形，經其追問而查悉上情，嗣因乙女質問上訴人，上訴人發怒而揚言要放火燒屋，乙女及Ａ女不得已始前往警局報案，堪認本案之揭露並非Ａ女或乙女事先所布局，而Ａ女與乙女向警局報案亦非出於陷害上訴人之動機。原判決以乙女上開證述足以強化Ａ女指證遭上訴人強制猥褻之可信性，而採為擔保Ａ女證述憑信性之補強證據，經核於法尚無不合。上訴意旨徒憑己意，謂乙女之陳述與本案無關而指摘原判決採證不當，仍非合法之第三審上訴理由。⑸、第一審囑託高雄市立凱旋醫院對Ａ女實施精神鑑定結果，雖認定Ａ女自從本件性侵害事件後，並無創傷壓力症候群之典型症狀等情；然原判決理由已說明上開醫院對Ａ女實施精神鑑定結果，「尚難」作為Ａ女證述之補強證據，但亦無從據此佐為有利於上訴人之認定等情綦詳（見原判決第八頁第八至十五行）。是原判決並未採用上述精神鑑定報告，作為強化Ａ女陳述憑信性之補強證據，上訴意旨謂原判決採用Ａ女上述精神鑑定報告作為其犯罪之補強佐證一節，顯屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，任意指摘，或仍就其有無對Ａ女為強制猥褻行為之單純事實，暨不影響判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年二月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月二十四日
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