臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第739號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第739號刑事判決

裁判日期：民國102年10月08日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第739號上訴人即被告 郭南君 選任辯護人 陳欣怡 扶助律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第
149號中華民國102年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第1264號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭南君酒後於民國102年1月1日18時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至高雄市○○區○○街○○號附近後（因公共危險案件，經原審判處有期徒刑2月，因未上訴而確定），即下車步行至高雄市○○區○○街○○號 張娓綺 租屋處，並敲門欲進入屋內，適張娓綺因與其妹、友人 蕭淑敏 相約，欲外出逛街，遂揹妥桃紅色拖特包前來應門，郭南君進入屋內後，先表示要找綽號「 阿英 」之女子，當張娓綺告以該人已不住該處後，則改稱：「阿英」積欠其債務，其經營放款業務，可借貸款項予張娓綺等語，但為張娓綺拒絕。郭南君竟意圖為自己為不法，並基於強盜之犯意，開始拉扯張娓綺之身體及拖特包，並阻止張娓綺向屋外逃離，當張娓綺揹該拖特包衝往2樓房間內，郭南君亦尾隨進入該房間，張娓綺見狀，隨即跑向窗邊向外呼救，郭南君則將張娓綺拖回，除徒手拉張娓綺頭髮及掐住脖子，並將張娓綺壓至在地上或床上外，亦將手伸入張娓綺嘴巴內，阻止呼救（傷害部分未據告訴），張娓綺雖曾掙脫，再至窗邊求救2次，但均遭郭南君拖回，仍被以上開方式壓制，而至使不能抗拒。期間，郭南君則利用張娓綺遭壓制而無法抗拒之機會，打開張娓綺所有拖特包之拉鏈，將該皮包內之女用皮夾1只【內有現金新臺幣（下同）17,022元、 翠玉 項鍊1條及POYA花漾卡、 康是美 會員卡、郵政金融卡、精典汽機車尊爵卡各1張】、HUAWEU廠牌手機1支取走，置入其隨身所揹之斜背包中。嗣因蕭淑敏在上開處所對面公園等候張娓綺之妹妹，見張娓綺在窗口呼救，遂請友人 朱元清 前往查看，朱元清進入該處2樓房間時，見郭南君正掐住張娓綺脖子，並將之壓制在床上，遂出言喝止郭南君，郭南君隨即鬆手，張娓綺便趁隙逃往
1樓，之後郭南君、朱元清亦依序下樓。張娓綺於郭南君離去現場後，經清點該拖特包，發覺皮包內之前開皮夾及手機，均已遭郭南君搶走，朱元清便與蕭淑敏、蕭淑敏之友人 郭添 至附近尋找郭南君。不久，朱元清、郭添先後在附近巷子發現郭南君，郭南君則當場否認，並掙脫逃逸，郭添遂在後追逐並大喊搶劫，途經高雄市○○區○○街○○號時， 陳國榮 及 王永華 因聽聞呼喊，上前幫忙追捕，郭南君則於逃避追捕途中，邊跑邊自所有斜背包內，取出張娓綺前開手機，並丟棄於路旁，直至長明街、立信街105巷口時，郭南君始被陳國榮等人制伏。同日18時42分許，警方據報至現場後，當場逮捕郭南君，除扣得上開手機外，另在郭南君所有之斜背包內，扣得張娓綺所有之前開皮夾，因而查悉上情。
二、案經張娓綺訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件被告郭南君及其辯護人認證人張娓綺、朱元清、蕭淑敏、陳國榮、王永華等人於警詢中之陳述，均無證據能力。因證人張娓綺、朱元清、蕭淑敏、陳國榮、王永華等人於警詢中之陳述，分別核與審判中之陳述大致相符，並不符合傳聞例外之規定，應均無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（不含前開證據能力爭執部分），因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第51頁第4行以下。被告及其辯護人雖於原審準備程序中，認證人張娓綺、朱元清、蕭淑敏、陳國榮、王永華等人於偵查中之陳述，均無證據能力，惟嗣於本院均同意有證據能力），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告郭南君否認有何強盜犯行，辯稱：當時係酒後要去嫖妓，不可能搶劫，好像係被仙人跳，且遭朱元清往臉部打
1拳後，就不醒人事，不知有跑到外面去，亦不知如何被警察查到，不知誰將皮包、手機放入其背包內，如果要搶，就直接搶拖特包，並騎機車離開，為何還要打開該皮包，取走裡面之手機、皮夾，並徒步離開等語。經查：
㈠被告酒後於102年1月1日18時許，騎乘車牌號碼000-000
號普通重型機車至高雄市○○區○○街○○號附近後，即下車步行至高雄市○○區○○街○○號告訴人張娓綺租屋處，並敲門欲進入屋內，告訴人前來應門，被告進入屋內後，曾向告訴人表示要找綽號「阿英」之女子，當告訴人告以該人已不住該處後，則改稱：「阿英」積欠其債務，其經營放款業務，可借貸款項予告訴人等語，但為告訴人拒絕，告訴人上2樓房間後，被告亦進入該房間。嗣被告離去上開處所後，途經高雄市○○區○○街○○號時，陳國榮及王永華因聽聞郭添呼喊搶劫，遂上前追捕被告，並在高雄市○○區○○街、立信街105巷口，制伏被告。同日18時42分許，警方據報至現場後，當場逮捕被告，除在路旁扣得告訴人所有HUAWEU廠牌手機1支外，另在被告所有之斜背包內，扣得告訴人所有之皮夾（內有現金、翠玉項鍊1條及POYA花漾卡、康是美會員卡、郵政金融卡、精典汽機車尊爵卡各1張）等情。業據被告於原審及本院中自承在卷（詳原審卷第32頁以下之不爭執事項、第271頁倒數第4行至背面第2行、第271頁背面第14行以下；本院卷第50頁倒數第8行、第51頁之爭執及不爭執事項、第89頁第13行以下），並經告訴人、證人陳國榮、王永華；證人即高雄市政府警察局員警 楊仁和 、 徐肇亨 於偵查或原審審理中證陳明確（詳偵卷第12頁背面第17行以下、第48頁倒數第7行以下；原審卷第97頁倒數第9行至第98頁第15行、第103頁倒數第8行以下、第105頁倒數第3行至背面第2行、第107頁倒數第4行至背面第1行、第111頁倒數第3行至背面第1行、第114頁第7行以下、第216頁以下、第231頁以下）。復有酒精濃度測試報告、扣押筆錄、扣押物品目錄、查獲相片、贓物領據、勘驗查獲光碟筆錄在卷可參（警卷第14頁至第15頁、第17頁至第18頁、第23頁至第24頁、第31頁至第33頁；原審卷第242頁以下）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡關於本件案發經過，告訴人於原審審理中證陳：當天要去逛
街，門開著在等人，被告敲門說要找阿英；因為被告不讓其往外面出去，伊只好往樓上，被告就尾隨上去，伊係用衝的；到2樓，被告開始掐其脖子、挖其喉嚨，伊打破窗戶，被告又拉其進來；鐵窗都被其拉斷；求救2、3次，蕭淑敏才聽到，從掙扎與被告拉扯直到朱元清上樓，大約間隔10分鐘，朱元清從樓下衝上來就直接把門打開，被告當時還將其掐在地上，被告看到朱元清，嚇一跳就放手，伊就直接哭著衝到樓下；然後被告也尾隨衝下來，與被告下樓時，朱元清尚未下樓；後來發現皮包和手機不見；被告拉扯其包包和身體部位；沒有辦法推被告，只要被告一不注意，伊就衝到窗戶求救，連續求救3次，外面的人才聽到，當時無法反抗；從
1樓至2樓都在拉扯（詳原審卷第141頁倒數第13行以下、第142頁第16行以下、倒數第6行以下、第143頁倒數第14行、第144頁第1行至第16行、第145頁倒數第4行至第14
6頁第1行、第146頁第11行、第158頁倒數第3行至第15
9頁第3行、第159頁第11行）。核與證人蕭淑敏於原審審理中證稱：當時站在外面公園，告訴人將玻璃敲破，把手伸出來喊救命，當時伊在那邊等告訴人妹妹，要去逛夜市；告訴人的手本來扳著鐵窗，結果又被拖回去，當時嚇到了，就叫朋友快點去看看；後來告訴人叫朱元清幫他拿皮包下來，告訴人打開皮包就說東西全部不見了，連手機都不見了（詳原審卷第72頁倒數第1行至第73頁第2行、第73頁倒數第7行以下、第76頁倒數第5行至第77頁第7行）相符。亦經證人朱元清於原審審理中證述：是朋友蕭淑敏叫其上2樓，當時有人喊救命，窗戶有被打破，見到被告將告訴人壓在床上，掐她的脖子，要掰開她的嘴巴，被告將背包斜揹上身上；伊上去之後就喊「衝啥」，被告的手就放開了；告訴人起身後忘記拿皮包，叫其幫她把皮包拿下去，告訴人當時在樓下，告訴人先下樓，被告才尾隨下樓；下樓時，被告已經離開；告訴人打開包包後，說皮包及手機不見了，都被被告搶走等語明確（詳原審卷第177頁倒數第11行以下、倒數第3行至第178頁第6行、第178頁第12行以下、第180頁第4行以下、倒數第4行至第181頁第11行、第181頁第17行以下、第183頁第6行以下、第185頁第10行以下）。本院審酌：
①被告已於原審及本院審理中自承：當時1樓只有告訴人，告
訴人手上有揹斜背包，沒有跟告訴人表達要找小姐之意思；伊上2樓，告訴人一進入房間就衝到窗戶大叫，伊嚇到，就抓她的頭髮（詳原審卷第271頁第16行至倒數第4行、倒數第2行至第273頁第2行）；告訴人喊搶劫，伊緊張就掐告訴人脖子，抓告訴人頭髮等語（詳本院卷第83頁背面倒數第
8行以下）。核與告訴人、證人蕭淑敏證述之情節相符。又告訴人於本院審理中證陳：在樓下等妹妹、蕭淑敏、那天是
1月1日，要去逛街等語（詳本院卷第81頁背面第7行以下），亦與證人蕭淑敏前開證述相符。案發當時，因被告進入告訴人租屋處時，告訴人係揹著皮包，顯見當時告訴人確與證人蕭淑敏等人相約外出逛街，否則告訴人如無外出之計畫，又何需在住處揹著皮包。另案發後，告訴人住處2樓窗戶紗窗脫落、紗窗窗架斷裂；鐵窗鐵條遭扳起；告訴人臉部嘴唇受傷、嘴唇以下及脖子部位均呈紅腫現象，並因頸痛、咽喉痛就醫等情，有相片及高雄市立鳳山醫院診斷證明書可參（詳警卷第25頁、第29頁至第30頁）。告訴人受傷情形，核與告訴人證述被告施暴之身體部位相符。準此，被告與告訴人見面時，被告既未向告訴人表示嫖妓之意，且當時告訴人亦與證人蕭淑敏相約，欲外出逛街，衡情告訴人在另有要事下，不至於主動前往2樓房間內，欲與被告從事性交易行為。如告訴人原係性工作者，且有意與被告從事性交易行為，當服務被告以獲取金錢，實無被告一進入2樓房間內，即前往窗戶求救，並扯落紗窗、拉斷紗窗窗架，扳斷鐵窗鐵條。足認被告與告訴人間並無性交易行為之約定。本件被告與告訴人間並未約定從事性交易行為，則當被告詢問告訴人，得知「阿英」不住在該處後，被告本應離開，告訴人仍應繼續在1樓等候友人。然告訴人卻反常地前往2樓房間，被告隨時尾隨上樓，顯見告訴人確實遭受被告外力壓迫，既不能在
1樓等候，復無法走出屋外，始轉往2樓。基於上開事實，並參以被告、告訴人在2樓期間，告訴人確曾對外求救，被告亦以手掐住告訴人脖子、拉扯告訴人頭髮、以手伸入告訴人喉嚨，致告訴人受有前述之傷害。堪認告訴人、證人蕭淑敏、朱元清此部分之證述，應可採信。
②被告在2樓房間內，確曾以手掐住告訴人脖子、拉扯告訴人
頭髮、以手伸入告訴人喉嚨，致告訴人受有前述之傷害等情，業經本院認定如前。且被告亦自承：朱元清上樓後，伊就馬上停手等語（詳本院卷第84頁第6行），核與告訴人、證人朱元清證述之情節相符。另證人朱元清於原審審理中證陳：被告下樓時身上揹著自己的包包等語（詳原審卷第181頁倒數第7行以下）；而被告離開現場後，確曾斜揹背包行走路上，復經原審當庭播放監視錄影光碟勘驗屬實（詳原審卷第244頁第14行）。因被告對告訴人為上開暴行，告訴人顯落居下風，尚需靠證人朱元清施救，始能擺脫被告繼續施暴，告訴人保護自己免受侵害已有不足，又豈有餘力將所有皮夾、手機，置於被告所有背包內。另被告停止對告訴人施暴後，仍繼續揹著所有背包離開現場，顯見該背包一直在被告實力支配之下，證人朱元清在時間急迫下，亦難期有機會先取出告訴人所有皮包內之皮夾及手機，並在被告眼前，將之置放於被告所有之背包內。況本件被告係臨時前往告訴人租屋處，告訴人事先既不知被告會前往其租屋處，當然無法預測被告之行為，而事先與證人蕭淑敏、朱元清共同謀畫陷害被告。是被告此部分之辯稱，尚難為其有利之認定。
③被告離開現場後，經過相當距離後，始在高雄市○○區○○
街、立信街105巷口，為證人陳國榮等人制伏等情，業經本院認定如前。又被告為證人陳國榮等人制伏之前，曾先後遭證人朱元清、郭添攔阻，但仍為被告所掙脫之事實，復經證人朱元清於原審審理中證陳明確（詳原審卷第196頁倒數第
8行至第197頁第12行）。且證人陳國榮亦於原審審理中證陳：追捕被告時，被告是用跑的，看見被告沿路丟手機、保險套，伊沿路追被告，被告就邊跑邊丟等語（詳原審卷第99頁第9行以下、倒數第8行至第100頁第1行）。另警方據報趕至現場後，被告當場表示：「沒有搶」、「我會給他搶，我沒有給他搶，我沒有搶劫」等語，再經原審當庭播放查獲錄影光碟勘驗屬實（詳原審卷第242頁）。雖被告酒後始至告訴人租屋處，但被告既可對告訴人施以上開暴行，案發後又知逃離現場，行走相當距離，先後掙脫證人朱元清、郭添攔阻；見證人陳國榮在後追捕，亦知快跑，並沿路丟棄告訴人所有手機等物；當警方趕至現場，復極力為自己辯解，期能脫免罪責。顯見被告案發前雖曾飲酒，但意識仍然清醒，不論證人朱元清是否曾往被告臉部毆打1拳，被告應無酒醉不醒人事之現象。被告辯稱：當時已酒醉不醒人事等語，應不可採信。
④被告停止對告訴人施暴後，關於被告、告訴人、證人朱元清
下樓之順序，告訴人所述固與證人蕭淑敏所述不符。惟因告訴人此部分之證述，核與證人朱元清所述相符（詳證人朱元清前開證詞）。且當時告訴人遭被告施以暴行，在心理甚為恐懼之下，一旦脫離被告施暴，即先逃離現場，尚符合常情。故此部分仍應認定案發後，告訴人、被告、證人朱元清係分別依序下樓。另關於被告離開現場後，係何人上樓取出告訴人拖特包部分，告訴人所述，核與證人蕭淑敏、朱元清證述之情節相異。然因此部分事實，證人蕭淑敏、朱元清證述之情節相符（詳證人蕭淑敏、朱元清前開證詞）。而告訴人係於原審審理中證稱：當時叫朱元清幫忙上去拿皮包，但朱元清不肯，伊就自己上去看等語（詳原審卷第147頁第8行以下）。惟證人朱元清見告訴人遭受暴行，在自己可能面臨危險之下，既願對告訴人施以協助，則當被告離開現場後，在無任何危險之下，衡情應不至於拒絕告訴人，不願幫告訴人上樓取出拖特包。是此部分仍應認定係證人朱元清上樓取出告訴人拖特包。
⑤綜上，因被告至告訴人租屋後，阻止告訴人外出，當告訴人
上2樓房間後，亦對告訴人施以前開強暴行為，且嗣後告訴人所有之皮夾及手機，係置於被告所有之背包內，其中手機部分，於被告遭追捕時所丟棄，其中皮夾部分，係被告遭警查獲後，由警方自被告背包內取出等情，均經本院認定如前。堪認被告係以強暴行為壓制告訴人，使告訴人至使不能抗拒後，始自告訴人所有拖特包內，取出告訴人所有前開皮夾及手機，再置放所有背包內，並逃離現場甚明。
㈢從而，被告前開所辯，均不足採信，本件事證明確，被告強盜犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。又依被告上述犯罪情節，被告對告訴人為強暴行為，強取告訴人之財物，不僅未尊重告訴人之人格，使告訴人陷於恐懼之中，手段亦甚為惡劣，且犯後亦未與告訴人達成和解，本件查無有何特殊之原因或環境客觀，足以引起一般人同情，是被告強盜犯行，尚難依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、維持原審判決之理由：被告所犯強盜部分，原審認被告罪證明確，因而適用刑法第
328條第1項規定，並審酌被告係一正值壯年之成年男子，且前有強制性交未遂之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行非佳，竟對獨居之弱女子，以掐其脖子、伸手進其嘴內、並將告訴人壓制在地等強暴手段，強取財物，對告訴人造成之身心傷害至鉅，所為甚為不該，兼衡被告強盜之財物業經告訴人領回，告訴人之損失已有減損，及被告自述國中畢業之智識程度、低收入戶之家境狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6年6月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯罪；及如認定犯罪，原審亦量刑過重，且未依刑法第59條規定，酌減其刑為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告及辯護人固聲請實施測謊鑑定。惟當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。查本件犯罪事實已臻明確，業如前述，是依前開說明，本院認並無再為測謊鑑定之必要，附此敘明。
六、公共危險部分，因被告未上訴而確定（詳本院卷第49頁倒數第3行以下），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國102年10月8日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月8日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。