裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年易字第652號刑事判決
裁判日期：民國112年12月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度易字第652號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告郭嘉明上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2263號），本院判決如下：
主文郭嘉明犯詐欺得利罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、郭嘉明利用工作機會，得知其前雇主 謝昆逸 之女 謝依茹 名下中國信託商業銀行網路銀行（下稱中信網銀）之帳號密碼，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，未獲得謝依茹之同意授權，於民國111年10月21日某時許，在其嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號住處，透過其所有行動電話，以上開帳密登入中信網銀APP，將謝依茹原已載入該APP之①中信銀行VISA卡（卡號0000-0000-0000-0000）所綁定GooglePay（產生TPAN卡號0000-0000-0000-0000），以及②中信銀行信用卡（卡號0000-0000-0000-0000）所綁定GooglePay（產生TPAN卡號0000-0000-0000-0000），接續於如附表所示時、地，使用綁定之GooglePay消費。嗣謝依茹接獲中信銀行簡訊通知，發覺有異，報警處理獲悉上情。
二、案經謝依茹、中國信託商業銀行股份有限公司委由 陳錫瑞 訴由高雄市政府警察局三民分局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，檢察官、被告於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊及審理時坦承不諱，經告訴人謝依茹、告訴代理人陳錫瑞分別證述在卷，復有中信卡消費通知簡訊擷圖與明細資料、加油站監視器影像擷圖、車輛詳細資料報表（車號00-0000車主郭嘉明）、統一超商中洋子門市回覆交易明細等在卷可稽（見警卷第13-36頁），足徵被告之自白與事實相符，堪可採信。綜上，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。其於
密接時間盜刷上開綁定之GooglePay消費，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，主觀上係基於單一犯意，應論接續犯之包括一罪。
㈡爰審酌被告身體健全、有適當謀生能力，卻不思以正當途徑
謀取生活所需，竟盜刷告訴人所綁定之GooglePay消費，除侵害告訴人之財產法益外，同時破壞社會治安與金融秩序，益見法治觀念淡薄，誠屬不該；考量被告犯罪後坦承知錯之態度、事後已全數賠償予告訴人謝依茹（見偵卷第21頁；院卷第27頁、第51頁本院公務電話紀錄表），中國信託商業銀行股份有限公司另對於被告取得112年司促字第9154號支付命令在案（見院卷第55頁、第65-67頁），減輕損害，斟酌被告犯罪之動機、目的、手段，個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第46頁審理筆錄所載）、目前另案在監執行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準。
㈢不予沒收：
①被告因盜刷獲利新臺幣8,620元，乃因本件詐欺得利犯行而取得之直接利得，惟被告業已全數賠償予告訴人謝依茹，另中國信託商業銀行股份有限公司亦對於被告取得112年司促字第9154號支付命令在案，皆如前述，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再予重複沒收，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛；②被告持以連結登入APP之手機電子設備，雖係供被告犯罪所用之物，惟未扣案，且無證據證明現仍屬被告所有或具事實上處分權，復衡酌該手機非違禁物，多可做為日常生活聯絡使用，況電子產品日新月異、價值折舊愈趨低微，若宣告沒收或追徵，恐徒增執行之勞費，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價亦無影響，就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，以上爰均依刑法第38條之2第2項規定不另沒收或追徵。
四、不另為公訴不受理部分：㈠公訴意旨另以：被告郭嘉明上開盜刷行為，應另涉犯刑法第
358條之妨害電腦使用罪嫌等語。㈡按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判
決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又告訴乃論之罪，於偵查中對於被告撤回告訴者，檢察官應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第252條第5款及第303條第1款規定甚明（最高法院82年度台非字第380號判決意旨參照）。易言之，刑事訴訟法第303條第3款規定：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者」其中所謂「告訴經撤回」，係指檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理中撤回告訴者而言，並不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告訴之情形在內，此觀刑事訴訟第303條第3款之用語與刑事訴訟法第252條第5款之規定：「告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」，採用「已經撤回」之用語有所不同自明。是故檢察官向法院起訴前，告訴人業已撤回告訴，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件，公訴並不合法，應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定，判決不受理，而無刑事訴訟法第303條第3款之適用。
㈢查：公訴意旨認被告上開所為另犯刑法第358條之妨害電腦使用罪嫌，而該罪，依刑法第363條之規定，須告訴乃論。
茲據告訴人謝依茹於112年5月26日偵訊時已陳稱：本件伊要撤回告訴並於筆錄上簽名（見偵卷第21-22頁，復經本院確認真意無誤，見院卷第27頁公務電話紀錄表），揆諸前開說明，檢察官原應就此部分為不起訴處分，竟予起訴，則該公訴既欠缺訴追條件，其起訴程序即屬違背規定，本應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決，惟公訴意旨認此部分與前述經本院論罪科刑之詐欺得利部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，由檢察官陳志川到庭實行職務。
中華民國112年12月6日
刑事第一庭法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王翰揚中華民國112年12月6日附表：
編號時間地點消費金額(新臺幣)卡別1111年10月22日0時30分嘉義縣○○鄉○○村○○○000號1樓（OK超商民雄山中店）125元VISA卡2111年10月22日0時37分嘉義縣○○鄉○○村○○○000號1樓（中油南亞加油站－民雄店）852元同上3111年10月22日3時25分嘉義縣○○鄉○○村○○○0000號(統一超商中洋子門市)113元同上4111年10月22日10時55分嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號（郭嘉明住處）30元同上5111年10月30日14時49分嘉義縣○○鄉○○○000號（全家便利商店新港中洋店）3,000元信用卡6111年10月30日14時51分嘉義縣○○鄉○○村○○○0000號(統一超商中洋子門市)4,500元同上合計8,620元附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。