裁判字號：臺灣桃園地方法院96年簡上字第60號民事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決96年度簡上字第60號上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 康勝男 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 周承武 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國96年1月23日本院桃園簡易庭95年度桃簡字第1007號第一審判決提起上訴，於96年10月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：㈠緣坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段133地號土地及其地上
253建號房屋（下稱253號建物）為祭祀公業 簡昭成 所有，上訴人2人與訴外人 林炳煌 為同胞親兄弟，該祭祀公業為上訴人先人 簡廷璜 所創立，然因林炳煌並非姓簡，依台灣民俗習慣林炳煌不得繼承該祭祀公業派下權利，僅上訴人2人為該祭祀公業之全體派下子孫而公同共有前開土地及253號建物。嗣該253號建物，前於民國82年間遭訴外人 李訓揚 失火燒燬後，上訴人2人即於原址出資以鐵皮材料重建門牌號碼桃園縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○號之未辦理保存登記之建物（下稱系爭房屋），而由上訴人2人原始取得系爭房屋之所有權，被上訴人卻執以臺灣高等法院92年度上易字第1200號民事確定判決為執行名義，聲請鈞院以94年度執字第19148號強制執行在案（下稱系爭執行事件）。詎料，鈞院民事執行處未察上情，進而遽依被上訴人之聲請，逕將上訴人2人共有系爭房屋進行鑑價拍賣，已侵害上訴人之所有權利。
㈡查本件被上訴人僅以門牌號碼「桃園縣大溪鎮義和里7鄰埔
尾22號」房屋之桃園縣稅捐稽徵處大溪分處房屋稅籍證明書、桃園縣大溪鎮戶政事務所門牌證明書，遽認林炳煌就系爭房屋享有應有部分3分之1之持分，惟前開房屋稅籍證明書內之「起課年月」欄係記載「7601」，是前開房屋稅籍證明書內記載之房屋，應係於82年間與前開253號建物同時遭燒燬。本件被上訴人查封之系爭房屋，係82年間失火後由上訴人
2人所重建之建物，並非前開房屋稅籍證明書內記載之建物。
㈢原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人聲明不服，提起上訴
以：女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅夫生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。是上訴人2人固為先人簡廷璜之孫女 簡金保 之私生子，從母姓，然依前開說明，自得為繼承成為前開祭祀公業之派下，惟原審判決竟以上訴人為私生子不得享有派下權，認事用法，即屬有違。又原審卷附之桃園縣稅捐稽徵處大溪分處95年11月29日桃稅溪貳字第09500014468號函送之房屋稅記錄表所載之前開253號建物既已被燒燬不存在，自不得據為現有房屋誰屬之參考。且被上訴人既不否認系爭房屋為82年所搭建，而系爭房屋乃係由上訴人僱工興建，依最高法院48年台上字第209號判例意旨，系爭房屋之原始起造人應為上訴人。
殊不知建築房屋主要為購買建築材料及僱工興建，捨購買建築材料及僱工興建外，尚有何種行為須由房屋起造人為之？惟原審竟均未詳察，遽以前開房屋稅籍資料為上訴人敗訴之基礎，認事用法，亦有違誤等情，爰以所有權為排除系爭執行事件之權利，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉鈞院94年度執字第19148號強制執行事件就系爭房屋之執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：按台灣民間習俗，凡男系子孫及從母姓之子孫，均為派下員，而債務人林炳煌既與上訴人2人為同胞親兄弟，自為派下員之一，被上訴人自得訴請查封拍賣林炳煌共有系爭房屋應有部分3分之1之持分，且上訴人2人是否為前開祭祀公業全體派下子孫，尚未經上訴人證明為真正。又前開253號建物登記謄本登載之建物為土造建物，前雖於75年11月間，曾由上訴人2人與林炳煌改建為鋼造鐵皮屋，惟已於82年間因失火燒燬不存在，系爭執行事件查封之系爭房屋，為火災後由林炳煌新建之鋼造鐵皮屋，並沿用相同之門牌號碼，實非前開祭祀公業所有之253號建物，且系爭房屋之房屋稅籍證明書，亦已載明林炳煌就系爭房屋有應有部分3分之1之持分。上訴人本件所為之主張並非真實，所提起之第三人異議之訴顯無理由等情，資為抗辯，並聲明：駁回上訴。
三、本件上訴人起訴主張：被上訴人向本院聲請對訴外人林炳煌之財產為強制執行，經本院94年執字第19148號案件查封門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○段○○○號之未辦保存登記建物，進行拍賣程序之情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出本院民事執行處通知影本一份為證，堪信為真實。
四、本件爭點為：系爭房屋是否為上訴人二人所有？或係「公號簡昭成」所有？
五、得心證理由：按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（參見最高法院85年度台上字第247號判決）。本件上訴人起訴主張系爭房屋為其二人所有或其二人所共有之「公號簡昭成」所有，自應舉證證明系爭房屋係上訴人二人所出資興建或以「公號簡昭成」之財產出資興建。經查：
（一）上訴人於原審及本案審理期間均未提出證據證明系爭房屋係上訴人二人以「公號簡昭成」之財產出資興建，或公號簡昭成管理人出資興建，是難認系爭房屋係「公號簡昭成」所有，上訴人此部分之主張不足採信。系爭房屋既非公號簡昭成所有，則上訴人二人是否為「公號簡昭成」之派下員，即無審酌之必要，併予敘明。
（二）上訴人主張系爭房屋係其鳩工興建，有證人 李阿樹 於原審之證言為證，然為被上訴人所否認。經查：
１、證人李阿樹固於原審證稱：（問：最早認識何人？） 阿成 ，約於81年認識，是他叫我去作他的工作，幫他搭鐵皮屋，蓋鐵（皮）屋地點在他現在在做的地方即埔尾，他是在82年時叫我去蓋那間鐵皮屋。（問：
當時你有無在工地看到乙○○？）有，因我需要何種料，就跟他說，他就去買，我就幫忙代工等情（參見原審卷第107頁），是依證人李阿樹所述，可認定上訴人乙○○有委請證人李阿樹興建鐵皮屋。
２、至於證人李阿樹在何處興建鐵皮屋？是否即為本件之系爭房屋？證人李阿樹於原審另證述：（問：有無印象該鐵皮屋的型式？）是相連的平房，約8、90坪．．．。（問：對卷附的這張相片有無印象〈再提示〉）有點面熟，好像是阿成的，好像有再蓋過。因為相片上有寫簡東成，好像是哪（那）裡。（問：這幾間房屋子與你在蓋時的外觀是否一樣？）好像不太一樣。我蓋的時候好像是一樓。我現在看相片無法辨別我當時蓋的地點。（問：當時蓋鐵皮屋是蓋幾間？）沒有印象，當時是一間蓋過一間，確實是幾間我沒有印象等情（參見原審卷第106~109頁）。經查：
⑴原審所提示之相片（應是原審卷第85頁之鐵皮屋相片
，因為原審卷僅此一張相片）所示系爭房屋之現況與本院94年度執字第19148號強制執行卷不動產估價報告書所附之勘估標的相片所示相符，顯見原審所提示之相片即是系爭房屋之現況。然證人李阿樹觀之後竟證稱：好像有再蓋過、好像不太一樣等情，則本件系爭房屋是否為證人李阿樹所興建，即有疑義。
⑵系爭房屋左邊較右邊高約一層樓、右後方高右前方約
一層樓，此觀諸上揭相片自明，是系爭房屋即非平房，尚與證人李阿樹證稱：我蓋的時候好像是一樓之情亦不相符。
⑶公號簡昭成所有坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段13
3地號土地上，除本件系爭房屋外，尚有二間鐵皮屋，其中一間鐵皮屋與系爭房屋相連（面積169.28平方公尺），此觀諸上揭執行案件96年4月25日測量筆錄及附卷桃園縣大溪地政事務所96年6月22日溪地登字第0961001936號函所附之測量成果圖及建物登記謄本自明。上訴人既主張：上開公號簡昭成所有之133地號土地之253號建物失火燒燬後，上訴人二人於原址出資重建之情，若屬實，則上訴人所蓋鐵皮屋之面積應是457.22平方公尺（系爭房屋為287.94平方公尺＋相連之鐵皮屋18.4×9.2＝287.94＋169.28＝457.22），約138.3坪，亦與證人李阿樹所稱之「一間蓋過一間、面積約8、90坪」不符。
３、由上所述可知，證人李阿樹之證言無法證明系爭房屋係伊所興建。此外上訴人復未提出其他證據證明系爭房屋係上訴人出資所興建，自難認系爭房屋為上訴人二人所有。
六、綜上所述，本件上訴人所提出之證據，尚無法證明其為系爭房屋之所有權人。從而，上訴人本於所有權人之地位，提起本件第三人異議之訴，即屬無據。原審為駁回之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第43
6條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月13日
事第一庭審判長法官郭琇玲
法官陳心婷法官吳爭奇上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年11月14日
書記官梁麗雲