裁判字號：臺灣基隆地方法院112年訴字第181號刑事判決
裁判日期：民國112年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決112年度訴字第181號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第115號），本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年肆月。扣案之海洛因參拾參包（驗餘淨重共96.29公克，併同難以完全析離之包裝袋），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國111年10月31日上午某時許，在不詳地點，自綽號「 阿藤 」，真實姓名、年籍不詳之人取得第一級毒品海洛因33包（驗餘淨重共96.29公克，純質淨重共41.62公克）而持有之，並指示友人 張庭瑜 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另經不起訴處分）為其手提盛裝上開海洛因33包之提袋。嗣於111年10月31日13時35分許，經警持本院搜索票在基隆市○○區○○路00號執行搜索，當場自該提袋內扣得上開第一級毒品海洛因33包、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重3.44公克。所涉持有第二級毒品部分，詳如下述不另為不受理部分）、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局、海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本案公訴人、被告甲○○於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成或取得之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
二、得心證之理由上揭犯罪事實，業據被告於準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人張庭瑜、 林素真 於警詢、偵訊時之證述大致相符；且扣案之海洛因33包（驗餘淨重共96.29公克），經檢出第一級毒品海洛因之純度為43.19%、純質淨重41.62公克，並有法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月1日調科壹字第11123024260號鑑定書附卷可稽，足徵被告自白確與事實相符，堪予採憑。是故，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
㈡、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有第一級毒品純質淨重10公克以上，所為實屬不該；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、 素行 （有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、持有毒品之動機、數量；暨考量其自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收
㈠、扣案之海洛因33包，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，業經認定如前，核屬違禁物，該等毒品及無法完全析離之包裝袋，均應整體視為查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑定所耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。
㈡、至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（詳見下述不另為不受理部分）、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋等其餘扣案物，均無證據足認與本案持有逾量第一級毒品之犯行有所關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為不受理部分
一、公訴意旨另以：被告基於持有第二級毒品之犯意，於111年10月31日13時35分許前某時，在不詳地點，以不詳方式取得第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重3.44公克）而持有之。嗣於111年10月31日13時35分許，在基隆市○○區○○路00號，經警持搜索票執行搜索，當場於其友人張庭瑜手持之提袋內扣得上開第一級毒品海洛因33包（即前述加重持有第一級毒品之有罪部分）、第二級毒品甲基安非他命2包、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1包，另於上開處所內扣得帳冊3張，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。復因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為部分不具備訴追條件，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決。
三、又按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定參照）。倘行為人有多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個觀察、勒戒，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次觀察、勒戒程序之效力所及，而不另論罪。據此，行為人再犯施用毒品，若距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，即不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序當屬違背法律規定。
四、經查：
㈠、本案警方於111年10月31日13時35分許，持搜索票在基隆市○○區○○路00號執行搜索，並扣得被告所持有之甲基安非他命2包（驗餘淨重共3.44公克）乙節，業據被告於偵訊、本院準備及審理程序中所坦認，並有臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第347號鑑定書附卷可佐，是被告上開持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
㈡、而被告於偵訊、本院準備程序中均供陳其於取得後，曾於111年10月31日中午某時許（13時35分前）施用扣案之甲基安非他命；且其於111年10月31日13時35分許為警搜索並採尿送驗後，其尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司111年11月15日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：162201）等件在卷可查，核與被告上開供述相符，足見扣案之甲基安非他命2包係被告於111年10月31日上午，自「阿藤」取得後，於同日中午某時許施用所餘，是依上開說明，被告持有扣案甲基安非他命2包之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收。
㈢、又本案被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第38號為不起訴處分確定；此後被告未再經觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢（被告固於111年10月3日經本院以111年度毒聲字第361號裁定命觀察、勒戒，然迄今尚未執行）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，可見被告為本案施用第二級毒品之犯行，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，是依毒品危害防制條例第20條第3項適用同條第1項之規定，該次施用犯行即欠缺訴追條件。則本案被告持有上開第二級毒品之犯行，既與施用第二級毒品之高度行為乃實質上一罪關係，揆諸上開規定及說明，自不得就被告持有第二級毒品之行為逕行起訴。
五、綜上所述，檢察官就被告持有第二級毒品（未達純質淨重20公克）之行為提起公訴，其程序屬違背規定，本應均為不受理之諭知，然被告此等部分如成立犯罪，因與前揭經論罪科刑之加重持有第一級毒品部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
六、至扣案之甲基安非他命2包，仍得由檢察官待被告觀察、勒戒執行完畢，就111年10月31日施用第二級毒品之犯行另為適法處理後，再依刑事訴訟法第455條之34規定，聲請法院裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國112年7月21日
刑事第五庭審判長法官劉桂金
法官施又傑法官姜晴文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月21日
書記官王麒維附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三.級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。