裁判字號：臺灣高雄地方法院109年原訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國109年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度原訴字第3號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告古健銘選任辯護人李承書律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度少連偵字第131號、偵字第22203號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，另需接受法治教育貳場次；緩刑期間付保護管束。
扣案之含有毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、 硝西泮 之咖啡包伍包（驗前總淨重肆陸點捌柒公克，含包裝袋伍只）、行動電話壹支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、甲○○與少年黎○成（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，所涉違反毒品危害防制條例犯行，另案由臺灣高雄少年及家事法院審理）均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，硝西泮則係毒品危害防制條例所列之第四級毒品，不得販賣及持有。詎甲○○、黎○成竟共同意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，先由黎○成於108年6月14日20時56分許，使用通訊軟體微信，在群組「聊天支援廣告尋人」刊登販賣毒品之訊息，經高雄市政府警察局苓雅分局警員 陳若希 於同日執行網路巡邏發現後，即喬裝買家，於108年6月10日13時34分許起，以通訊軟體微信與黎○成聯繫，達成以新臺幣（下同）2,000元為代價交易含有毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包5包之合意，並相約於高雄市○○區○○○路○○○○號「鳥巢汽車旅館」603號房交易，其後黎○成即邀同甲○○一同前往交易，同日23時5分許，甲○○、黎○成一同到達上開地點後，甲○○交付含有毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包5包予員警陳若希，並向員警陳若希收取2,000元現金，惟因員警陳若希無購買真意而未遂。埋伏員警隨即表明身分而將甲○○、黎○成逮捕，並當場扣得上開含有毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包5包、行動電話1支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚）等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院109年度原訴字第3號卷【下稱訴字卷】第47頁至第49頁、第81頁至第93頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之
4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署108年度少連偵字第131號卷【下稱偵一卷】第15頁至第21頁、第193頁至第195頁、本院108年度聲羈字第
323號卷第21頁至第27頁、訴字卷第43頁至第51頁、第81頁、第95頁），核與證人即同案共犯黎○成於偵查中之供述相符（見偵一卷第47頁至第55頁、第185頁至第187頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊108年06月17日職務報告暨相關微信對話紀錄13紙（見偵一卷第99頁至第107頁）、微信軟體暱稱「娛樂城」（帳號ID：llmk0705）個人資料頁面截圖1紙（見偵一卷第91頁）、高雄市政府警察局苓雅分局刑案現場照片10紙（偵一卷第131頁至第137頁）、高雄市政府警察局苓雅分局108年06月16日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵一卷第113頁至第119頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。
二、按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依卷附證據資料，固無從得知被告、同案共犯黎○成販賣之含有毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包其購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告、同案共犯黎○成與員警陳若希並非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告、同案共犯黎○成為販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
之販賣第三級毒品未遂罪、同條第4項、第6項之販賣第四級毒品未遂罪。被告因販賣而持有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與同案共犯黎○成就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。
㈢被告係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四
級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣被告於偵查及本院審理中對於上開犯行均坦承不諱，是被告
所犯之販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告、同案共犯黎○成雖已著手事實欄所示之販賣第三級、
第四級毒品犯行，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告、同案共犯黎○成因而未能實際售出第二級毒品大麻，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑再遞減輕之。
㈥被告就事實欄所示之犯行，同時有毒品危害防制條例第17條
第2項、刑法第25條第2項之2種減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減之。
㈦辯護人雖以：被告販賣毒品數量不多，且僅係受同案共犯黎
○成指派而陪同前往交易毒品，被告犯案時剛滿18歲，因年少無知，並不知道幫朋友跑腿交付毒品亦構成販賣毒品罪嫌，且未因此獲得利益，僅因礙於情份，一時失虞而為本件犯行，又被告經手的毒品並未流入市面造成實際損害，情節尚輕等語，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例【現效力與判決同】參照）。毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告並非毫無智識程度，或與世隔絕之人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣毒品予他人，客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕，是以被告尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人上開所請，礙難准許。
四、爰審酌被告為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而利用販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包予他人未遂，有助長毒品氾濫之虞，所為實應非難；兼衡被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，所販賣之毒品價值非鉅，被告高中肄業之智識程度，目前從事鐵工，日薪約1700元，未婚等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭炯戒。
五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於本院審理中陳稱：當初係因本案之故休學，現已準備復學，然需待本案終結後方可確定等語。經本院函詢其原就讀之學校（校名詳卷），經函覆以：被告於106年9月進入本校就讀，於108年8月1日提出休學申請，休學期限1年，可於109年8月31日前提出復學，依學籍管理辦法，若未能於109學年度申請復學，可延長休學1年，至110年度申請復學（110年8月31日前提出申請）等語，有該校109年5月4日立教字第00000000
000函及所附學籍表在卷可稽，是被告現確係在休學期間可申請復學之狀態。本院考量被告於本案案發時甫滿18歲，因一時失慮，致罹刑章，於本案中並非處於主謀地位，於經員警查獲後始終坦承犯行，並表悔意，確有完成未竟學業之心，諒被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑3年，以啟自新。為促其日後戒慎行止，遵守法紀，避免再犯，爰依刑法第74條第
2項第5款及第8款規定，諭知被告應接受法治教育2場次，以灌輸正確法治觀念，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1項第
2款規定諭知緩刑期間付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，而販賣第三級、第四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級、第四級毒品，自亦屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收。經查，扣案之毒品咖啡包5包，為被告持之欲供販賣之物，業據本院認定如前，經送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局108年07月18日刑鑑字第1080064403號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第239頁至第240頁），俱為違禁物，故均應依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收之；至上開包裝含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之咖啡包，其內分別沾有微量之第三級、第四級毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同為查獲之第三級、第四級毒品，一併予以宣告沒收之；至上開送驗耗損部分之第三級、第四級毒品，既已鑑驗滅失而不存在，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項之特別規定。查被告於本案中係持扣案行動電話1支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚）與同案共犯黎○成聯繫等情，業據被告供承在卷（見訴字卷第95頁），是上開扣案物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
又依刑法第40條之2第1項規定，被告就前揭各項應沒收之物，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第28條、第11條、第55條、第25條第2項、第38條第
1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第
1項第2款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年6月9日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官李怡蓉法官李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月9日
書記官李柏親附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。