裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國110年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度訴字第84號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告周芷樑選任辯護人陳俊瑋律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第723號），本院判決如下：
主文周芷樑犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金但得易服社會勞動部分（即附表編號3至10），應執行有期徒刑捌月，沒收部分併執行之。不得易科罰金亦不得易服社會勞動部分（即附表編號1至2），應執行有期徒刑壹年柒月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、周芷樑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列管，為藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟分別為以下犯行：
(一)周芷樑意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1至2所示之時間、地點，以附表編號1至2所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予 潘信宇 。
(二)周芷樑分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號3至10所示時間、地點，以附表編號3至10所示之方式，無償轉讓淨重未逾10公克以上之甲基安非他命予潘信宇、 彭慶文 、 溫偉良 。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署陳請臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察長核令移轉臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告周芷樑及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示沒有意見（見本院卷第118頁至第119頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就附表各編號所示之犯罪事實，於偵查及審理時均
坦承不諱，核與證人潘信宇、彭慶文、溫偉良於警詢及偵查中之證述相符，並有通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案被告就附表編號1至2所示各次交易，既均有向買家即證人潘信宇約定價金，其營利意圖至為彰顯。
㈢綜上所述，被告前揭販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。
⒉本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第
2項規定已於民國109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正施行前同條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
㈡按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數
量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院109年度台上字第1089號裁判意旨參照)。是核被告就附表編號1至2所示之2次販賣甲基安非他命犯行、附表編號3至10所示之8次轉讓甲基安非他命犯行，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪），及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（共8罪）。起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，惟業經本院認定係轉讓禁藥，已如前述，起訴書就此容有誤會，惟因社會基礎事實同一，並經本院當庭變更起訴法條為藥事法第83條（見本院卷第215頁）。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告因轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。被告所犯上開販賣第二級毒品罪共2罪，及轉讓禁藥罪共8罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢減輕其刑之說明：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。經查，被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥犯行，於偵查及審理時均供認不諱，是被告就上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行減輕其刑。
⒉按最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定雖係
就轉讓禁藥罪於偵審中自白是否減輕其刑為論述，惟該裁定理由分別從系爭規定之立法目的與規範體系、憲法罪刑相當、平等原則及從法律能否割裂適用等方面論述，肯定行為人轉讓禁藥予他人，依重法優於輕法之原則，擇重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；準此，轉讓禁藥罪基於憲法罪刑相當及平等原則，被告如供出其來源，因而查獲其他正犯或共犯者，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。次按毒品危害防制條例條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。查被告於偵查中供稱其毒品來源為 胡育仁 ，雖經臺東縣警察局函稱：查獲被告本案販賣第二級毒品犯行，係因另案於108年10月18日至109年1月13日間對胡育仁執行通訊監察，並於通訊監察期間發現被告犯行，並非因被告供述其毒品來源始查獲胡育仁販賣第二級毒品之犯行等語，有臺東縣警察局110年7月14日東警刑偵三字第1100027496號函暨檢附職務報告1份可參（見本院卷第125頁至第130頁），惟被告在其另案販賣第二級毒品犯行之偵查中，業已於108年7月15日向臺灣花蓮地方檢察署檢察官供稱其毒品來源為胡育仁，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局玉里分局追查起訴等情，有花蓮縣警察局玉里分局109年1月30日玉警刑字第1090000639號函暨檢附刑事案件報告書、臺灣花蓮地方檢察署109年2月5日花檢信孝108偵2954字第1099001855號函暨檢附起訴書各1份在卷可考（見本院卷第185頁至第197頁），足見胡育仁確係因被告供出而查獲，至臺東縣警察局雖於其後自行查獲胡育仁涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，尚無礙於被告供出其毒品來源為胡育仁，並致胡育仁因而為臺灣花蓮地方檢察署查獲之情，是被告就附表編號1至10之犯行已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯，被告此部分犯行應均有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，惟綜觀被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並遞減之。
⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品之犯行，本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，衡諸其販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定予以減刑，當無情輕法重之憾，是其販賣第二級毒品犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈣爰審酌禁止販賣第二級毒品及轉讓禁藥為我國現行之有效規
範，並為毒品危害防制條例及藥事法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告販賣及轉讓第二級毒品之對象人數及數量所蘊含之不法內涵，另參以被告犯後坦承全部犯行所揭其已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告自述因別人一直要毒品才請對方之犯罪動機；大專畢業之智識程度，離婚、須扶養1個小孩及父母，入監前務農，並於農閒時接結構補強工程，家裡經濟狀況小康之家庭生活、經濟狀況各因素對其等遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第221頁），分別量處如主文所示之刑，並參酌數罪併罰案件定應執行刑之目的在於特別預防之考量，輔以一般預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人於判決確定前犯數罪，個別宣告刑累加之結果，無法充分考量此一加總後之刑罰是否過重，對被告施以過重之刑罰，無助於預防再犯、教化之目的，更有可能違反比例原則，自應透過定應執行刑之程序，酌定適當刑罰。為此，本院當應以行為罪責為基礎，審酌被告所犯各罪，是否為同期間內所為，併其行為態樣、各罪關係、次數多寡，及所呈現被告之人格特性、犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度，暨預防需求等綜合因素，就得定執行刑部分，分別定應執行刑如主文所示，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
㈤沒收部分：
⒈按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。是未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之手機一支，係供被告為附表編號2至10販賣及轉讓甲基安非他命時聯繫所用，業經本院認定如上，而上開手機及門號被告均自承係其所使用（見臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第723號卷第23頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；另就被告附表編號3至10所示之轉讓禁藥犯行，雖無從依毒品危害防制條例之規定諭知沒收，仍應依刑法第38條第2項規定，於其犯轉讓禁藥之罪名項下宣告沒收。
⒉被告就附表編號1至2販賣甲基安非他命犯行，固坦承與證人
潘信宇有交易毒品之合意，並基於販賣毒品之犯意交付毒品予證人潘信宇，惟陳稱：潘信宇尚未交付對價等語（見本院卷第221頁）。則被告既否認取得如附表編號1至2所示之金額，檢察官復未舉證證明被告有實際取得上開犯罪所得之事實，則基於罪疑有利被告之原則，爰認定被告就此部分未有犯罪所得，自難予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官王柏舜、羅美秀到庭執行職務。
中華民國110年10月5日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官林育賢法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年10月5日
書記官方毓涵附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表】