裁判字號：臺灣屏東地方法院97年簡上字第87號民事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：回復原狀等
臺灣屏東地方法院民事判決97年度簡上字第87號上訴人經濟部工業局法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○複代理人 吳小燕 律師
嚴宮妙 律師 許登科 律師被上訴人佳琦企業行即 陳英芬
丁○○丙○○共同訴訟代理人 蔡將葳 律師複代理人 周春米 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國97年9月5日本院96年度潮簡字第598號第一審判決提起上訴，本院於民國98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠上訴人與佳琦企業行於民國92年7月3日訂立經濟部工業局
「屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程」契約（下稱系爭工程契約），佳琦企業行應依約栽種滿月榕5,120棵，惟佳琦企業行當時之負責人為被上訴人丁○○，竟與被上訴人丙○○以矇蔽隱瞞之方式，擅以外觀相似之黃金榕替換契約約定之滿月榕。案經檢察官於95年8月3日勘驗結果，僅有13
7株合於滿月榕之特徵，故本件上訴人所受損害之範圍即應以5120株減除137株為4983株為據。
㈡按損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復者，並
非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內，故權利被侵害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準（最高法院71年度台上字第4787號判決意旨參照）。本件被上訴人既有種植「黃金榕」以代「滿月榕」不實履約之情，而造成上訴人受有損害，被上訴人即應填補損害至回復到「應有狀態」。又所謂本件履約之應有狀態，以本件契約係在92年7月3日簽訂，並約定應於92年9月11日履約完畢以觀，倘被上訴人依約種植「滿月榕」，至起訴時（96年9月21日）之應有狀態為「樹齡4年之滿月榕5,120株」。準此，本件損害之計算即應以起訴時樹齡4年滿月榕之價值，為應回復損害之認定標準，扣除被上訴人履約不實之狀態（即起訴時樹齡4年黃金榕之價值）後，取該兩者間之價差，即為本件被上訴人應填補之損害額。
㈢關於滿月榕及黃金榕之價差標準，經「中華民國景觀工程商
業同業公會全國聯合會」（下稱景觀公會）回覆結果，樹高50公分米徑20公分之滿月榕為新台幣（下同）100元/株，樹高80公分米徑30公分之滿月榕為160元/株；樹高50公分米徑20公分之黃金榕為50元/株，樹高80公分米徑30公分之黃金榕為80元/株。上開金額，如以樹高比例換算樹高60公分左右之苗木，則滿月榕應為120元/株，黃金榕應為60元/株，兩者價差至少為60元以上，如再輔以樹齡4年，枝葉應更茂盛，兩者間之價差達每株77元，應屬適當。
㈣系爭工程契約履約期間，佳琦企業行之負責人均為被上訴人
丁○○，雖於95年間變更為被上訴人陳英芬，惟被上訴人佳琦企業行即陳英芬曾以其名義於96年1月29日以96佳字第00
2號函（下稱系爭函文），向上訴人表示就未植栽5120棵滿月榕之事實願賠償291,048元，顯已自承其就佳琦企業行所生本件履約爭議應由其處理，且實務上同一商號下變更負責人者，均有承襲並沿用該商號之商譽、信用，更多有營業概括承受之事實，否則，前後負責人各自成立獨立之商號即為已足，實無庸沿用前商號為營業。況商號本無獨立法人格，法律行為所生權利義務均以該商號負責人為其主體，商號負責人並無所謂「掛名」之可能，佳琦企業行負責人既變更為被上訴人陳英芬，承接佳琦企業行為丁○○後任之負責人，亦應有承接其業務之意，故被上訴人陳英芬即應依民法第30
5條規定與被上訴人丁○○負連帶賠償責任等語。並聲明：⑴原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人丁○○、丙○○應再連帶給付上訴人268,789元，及自97年4月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑶第一項廢棄部分，被上訴人陳英芬應與被上訴人丁○○連帶給付上訴人619,025元，及自97年4月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑷被上訴人中如有一人為給付，在給付範圍內，他人同免給付義務。
二、被上訴人則以：㈠依臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第4311號起訴書、本
院97年度簡字第878號刑事判決書及96年度訴字第836號刑事判決書，皆認定被上訴人依約應種植之滿月榕5120株，實際僅栽種滿月榕1500株，另外3620株部分係改種黃金榕，且證人 林傳貴 亦在原審證稱被上訴人丁○○是向其購買1500株滿月榕。上訴人固認檢察官曾於95年8月3日進行現場勘驗，證明被上訴人履約範圍內種植之苗木僅有137株合於滿月榕之特徵，主張被上訴人債務不履行之範圍應達4983株滿月榕，惟在上開檢察官履勘當時，究竟被上訴人種植之苗木數量為多少，本件履勘後已歷數年，相關苗木之存活率情形如何，皆未經檢察官逐一查驗統計，且嗣後檢察官提起公訴時，亦綜合相關事證認定被上訴人實際種植黃金榕部分為3160株，足認上訴人主張並非事實。
㈡原審認定黃金榕與滿月榕之差價40元之計算標準，係依據上
訴人提出之黃金榕與滿月榕施作項目數量、單價一覽表為據，並為被上訴人所不爭執。上訴人主張兩者價差應為77元並無理由。且依景觀公會函覆之內容，並無樹高60公分米徑20公分之規格，已不足為價差之證明，又依常理亦應以樹高50公分米徑20公分之規格與本件履約規格樹高60公分米徑20公分較為接近，則依上開函覆內容，兩者價差僅為50元，又上開景觀公會之函文所依據之台灣景觀商務網網站資料，顯示之價格為設計參考價格，並非苗木時價，且訪查時間亦距今
2年半以上，故上開函覆內容已不足供本件參酌。再者，被上訴人於98年3月18日向「清玲園藝工程行」採購樹高60公分之滿月榕、黃金榕各1株，滿月榕價格為60元，黃金榕價格為50元，價差亦僅10元。
㈢佳琦企業行係於95年間始變更負責人為被上訴人陳英芬，且
陳英芬僅係掛名為佳琦企業行之負責人，並未承受佳琦企業行之全部債權債務，又佳琦企業行固曾於96年1月29日以系爭函文回覆上訴人，但該函文實際係由被上訴人丁○○所為，被上訴人陳英芬對相關事務處理情形既不知情亦未參與；再者，依上開函文之內容，該函顯非在通知上訴人願概括承受佳琦企業行即丁○○之資產及負債，而僅係屬以佳琦企業行之名義向上訴人為善後處理之「要約」，此「要約」既為上訴人所拒絕，即失其效力，故被上訴人陳英芬自亦不受拘束。上訴人仍執該函主張被上訴人陳英芬應依民法第305條規定與被上訴人丁○○負連帶賠償責任，亦顯無據等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，結果如下：
㈠上訴人與佳琦企業行前於92年7月3日訂立系爭工程契約，佳琦企業行應依約栽種滿月榕5,120株。
㈡佳琦企業行曾向上訴人發出系爭函文。
㈢臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第4311號起訴書及本院97年度簡字第878號刑事判決書。
四、兩造爭執事項：⑴佳琦企業行即陳英芬是否應依民法第305條規定與被上訴人丁○○負連帶賠償責任？⑵本件上訴人所受損害而得請求賠償之滿月榕株數為何？價差應以何時起算？價差為何？經查：
㈠按依民法第305條規定，就他人之財產或營業概括承受其資
產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔債務之效力，是承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求，最高法院著有23年上字第2136號判例可資參照。本件上訴人雖主張佳琦企業行負責人丁○○變更為陳英芬，且陳英芬曾以系爭函文向上訴人表示並未植栽5120棵滿月榕之事實並願賠償291,
048元，是被上訴人陳英芬就佳琦企業行之營業應有概括承受之事實，即應依民法第305條規定與被上訴人丁○○負連帶賠償責任一節，惟查，系爭函文略載以：「二、…今為息爭議擬請貴局同意依契約單價苗木費用計算，每株67元，全部5120株減去合格滿月榕樹苗1500株後，未符合契約規範之苗木共計為3620株，以3620×67元＝242,540元，如加計20％違約罰款，總計為291,048元賠償。三、僅此檢附採購買滿月榕樹苗1500株收據及票款證明，請予審酌」（原審卷第35頁），觀其內容，僅係向上訴人表示就系爭工程契約願意賠償291,048元，並非表示就被上訴人丁○○為負責人之佳琦企業行之財產或營業概括承受其資產及負債，上訴人復未能舉證被上訴人陳英芬已踐行民法第305條所定對於債權人為概括承受他人資產及負債之通知或公告，則揆諸上開判例意旨，自難認對於被上訴人陳英芬已發生債務承擔之效力，是上訴人主張被上訴人陳英芬應依民法第305條規定與被上訴人丁○○負連帶賠償責任一節，即屬無據，尚難採信。
㈡上訴人主張所受損害之範圍為4983株滿月榕，固舉臺灣屏東
地方法院檢察署檢察官於95年8月3日現場勘驗結果，僅有
137株合於滿月榕之特徵，並製有勘驗筆錄1份為據（原審卷第91頁），惟查，上訴人早於95年1月17日勘驗現場時，即已發現滿月榕植栽範圍之部分植栽已枯死或遭偷挖，無法進行全數清點一情，此有經濟部工業局南區工業區管理處95年1月18日南管字第0957000190號函附於該署95年度他字第
237號卷宗可稽，則於檢察官勘驗時，距履約驗收後已歷數年，滿月榕之植栽範圍顯已非被上訴人履約時之狀態，自難認上開勘驗筆錄記載137株合於滿月榕之特徵，即逕認本件未依約種植滿月榕數量為4983株（5120株減除137株為4983株）。又被上訴人抗辯係向訴外人林傳貴購買1500株滿月榕，實際栽種1500株滿月榕一節，業據其提出購買證明及支票影本各1份（原審卷第156、157頁），並據證人林傳貴到場證述：是向伊買1500株滿月榕，每株90元等語，復佐以臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第4311號起訴書及本院97年度簡字第878號刑事判決書，堪認被上訴人抗辯實際栽種滿月榕1500株一情，應堪採信，則本件被上訴人未依約履行栽種滿月榕之株數即應為3620株。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第184條第1項、第227條第1項、第213條第1項、第215條、第216條之1分別定有明文。本件被上訴人丁○○、丙○○以故意詐欺之行為將外觀相似之黃金榕3620株矇混充當滿月榕，業經本院以97年度簡字第878號判處罪刑在案，並為兩造所不爭執，則被上訴人丁○○、丙○○自應就未依約履行栽種滿月榕3620株，原告所受之損害負賠償責任。又上訴人雖受有滿月榕3620株之損害，惟因被上訴人丁○○、丙○○之上述行為亦受有黃金榕3620株之利益，倘以回復栽種3620株滿月榕，勢須從事購買苗木、斷根、挖掘、搬運等工作，回復原狀顯有重大困難，是兩造陳明以滿月榕及黃金榕之價差為計算損害賠償之標準，應屬適當。本件上訴人雖主張損害事故發生後之變動狀況應予考慮，故應以起訴時即樹齡4年之滿月榕及樹齡4年之黃金榕之價差每株77元為計算標準一節，惟依上開95年1月17日上訴人自行勘驗及95年8月3日檢察官勘驗時，有部分植栽已枯死或遭偷挖並僅有137株符合滿月榕特徵，已如前述，則顯難認如被上訴人依約履行，樹齡4年之滿月榕確會有3620株。又一般苗木規格並無法以樹齡來評斷，且苗木價格係依樹種及規格定價，而非樹齡，有景觀公會98年1月20日華景二字第980005號函1份可稽（本院卷第52頁），是亦無從逕以樹齡4年之滿月榕及黃金榕定其價格，且以樹高60公分米徑20公分之滿月榕及黃金榕詢價結果，價格亦不盡相同，此有景觀公會98年9月21日華景二字第980042號函1份、估價單2份及報價單5份（本院卷第138、81、87頁及原審卷第92-95、182頁）在卷可參，則以上訴人未能舉證樹齡4年之滿月榕確達3620株且樹高米徑之規格相同之情形下，逕以推估4年之滿月榕及樹齡4年之黃金榕價差每株77元，即屬無據，尚難採信。末查，系爭工程契約單價分析表所定被上訴人丁○○應栽種滿月榕之苗木價格單價為67元/株（原審卷第90頁），該價格為被上訴人丁○○賴以投標並履約之基礎，其後雖未依約栽種3620株滿月榕，惟上訴人所受之損害即未依系爭工程契約獲取所定規格單價為67元/株，計3620株滿月榕之數量，該損害並於斯時即已發生，故上訴人所受價差之損害，自應以系爭工程契約完工驗收之狀態為計算基礎，佐以上訴人招標所提供之滿月榕及黃金榕施作項目之數量、單價一覽表（原審卷第175頁），兩者之價差為40元，是上訴人所受之價差之損害即為144,
800元【計算式：40元×3620株＝144,800元】。
五、綜上所述，上訴人依契約及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人丁○○、丙○○應連帶給付上訴人上開價差144,800元及逾期違約金205,436元（未據聲明不服），合計350,236元，及自97年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審所為上訴人一部敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案之判決結果不生影響，自勿庸一一審酌論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月25日
民事第二庭審判長法官張世賢
法官胡晏彰法官陳威宏正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年11月25日
書記官陳勃諺