裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第279號上訴人即被告 黃翠英 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第981號中華民國101年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃翠英基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之單一犯罪決意，自民國99年1月1日起至100年5月10日止，在其所承租位於雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號經營地下應召站（下稱應召站），吸收有意從事性交易之 李盈甄 （原名 李梅君 ）、 謝雅惠 、 鄭心瑜 、 詹佳瑋 （起訴書誤載為詹佳寧）及 胡雅芳 等成年女子為應召小姐，遇有男客至應召站表示欲為性交易時，即媒介、容留上述應召小姐在應召站內與不特定男客從事性交行為（俗稱全套），每次性交易時間為15分鐘，代價為新臺幣（下同）1,000元，黃翠英從中抽取300元，應召小姐則得款700元，以此方式為營利行為。嗣經警於100年5月10日17時10分許，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往上址搜索而查獲上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署移轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人李盈甄、謝雅惠、鄭心瑜、詹佳瑋、胡雅芳在檢察官面前製作之偵訊筆錄，係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，被告並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明前開證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開偵訊筆錄自得作為本案證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第34至35頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第85頁背面），核與⑴證人李盈甄於檢察官偵訊時具結證稱：我從99年1月1日開始到被告經營之應召站上班，我跟男客每做一次性交易（兩人性器接合）收1千元，時間15分鐘，被告收300元，剩下700元被告再交給我，我跟被告都是三七分帳，我做到大約100年4月10日等語（見100年度偵字第3596號卷〈下稱偵卷〉第36頁），⑵證人謝雅惠於檢察官偵訊時具結證稱：我從100年4月15日起在被告經營之應召站從事性交易（我與男客兩人性器接合），15分鐘收1千元，我分700元，被告分300元，我一直做到警察查獲當天等語（見偵卷第72頁），⑶證人鄭心瑜於檢察官偵訊時具結證稱：我從100年3月30日在被告經營之應召站從事性交易（我與男客兩人性器接合），15分鐘收1千元，我分700元，被告300元，我一直做到警察查獲當天等語（見偵卷第73頁），⑷證人詹佳瑋於檢察官偵訊時具結證稱：我從100年4月8日開始到被告經營之應召站從事性交易（我與男客兩人性器接合），每一節15分鐘，收費1千元，我分700元，被告分300元等語（見偵卷第60頁），⑸證人胡雅芳於檢察官偵訊時具結證稱：
我從100年3月3日開始到被告經營之應召站從事性交易（我與男客兩人性器接合），每一節15分鐘，收費1千元，我分700元，被告分300元等語（見偵卷第63頁）相符，並有臺灣嘉義地方法院核發之搜索票、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第74、75、77至80、
86、87、91、92頁）及證人詹佳瑋、胡雅芳之記帳明細（見偵卷第52頁、第57頁）等附卷可稽，足認被告於原審之任意性自白與事實相符，堪予採信。被告嗣於本院審理時為認罪之表示，雖另辯稱：其實際上只有分到250元云云（見本院卷第41頁背面、第43頁背面），然其所為之辯解，核與上開調查證據之結果不合，應係避重就輕之詞，不足採信。從而，被告意圖使女子與他人為性交之行為而媒介、容留以營利之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項所謂「容留」，係指供給姦淫者之場所而言；而所謂「媒介」，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為，如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號、100年度台上字第1228號判決要旨參照）。惟按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第4356號判決要旨參照）。查被告意圖營利，自99年1月1日起至100年5月10日為警查獲時止，均在同一地點，媒介、容留數名成年女子與男客為性交易之行為，揆其所為，應係基於媒介、容留女子與他人反覆、接續為性交而營利之單一犯罪決意，所為係侵害同一社會法益，在時空上有密接性之數個舉動，衡諸社會通念及上開最高法院判決意旨，在刑法評價上，應以接續犯論以包括之一罪較為合理。
四、原審以被告所犯圖利容留性交罪之犯行，罪證明確，因予適用刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告為圖謀不法利益，竟無視善良風俗及社會觀念，承租雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號供作性交易之場所，並容留成年女子在上址與不特定男客為性交易，非但助長社會淫亂歪風，亦對社會治安及秩序構成潛在威脅，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且衡以其自承國小畢業，智識程度不高、生活狀況、犯罪之動機、手段、所生危害及所獲得之利潤等一切情狀，量處有期徒刑6月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨雖指稱其年近60歲，學歷僅為小學畢業，謀求正當職業實有困難，不得已始經營地下應召站維生，科以2千元折算1日之易科罰金，量刑顯有過重云云；惟查：徵諸現代刑罰之目的，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性。又量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原審確已詳為審酌刑法第57條各款規定之科刑事項，且參以本件具體個案之犯罪情節，及被告前於91年間因妨害風化案件，經臺灣雲林地方法院以91年度虎簡字第61號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於該案緩刑期滿，未能珍惜自新機會，仍再犯本案，僱用女子多達5名，為促使被告心存警惕，自有必要諭知相當之易科罰金之折算標準，以繳納易科罰金之壓力，避免其重操舊業，再犯相同類型之犯罪。則原審諭知被告上開有期徒刑，併諭知如易科罰金，以2,000元折算1日，應屬適法妥當之裁量，難謂有違反比例原則之過重情事。此外，被告雖另聲請為緩刑之宣告，惟依上開說明，考量刑罰之目的及教化效果，本院認本件與刑法第74條第1項所定「以暫不執行為適當」之緩刑要件不合，不宜為緩刑之宣告，附此敘明。從而，本件被告之上訴，揆諸前揭所述，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年6月5日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年6月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。