裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1461號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1461號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 陳建勛 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1618號中華民國96年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2475、8217《原判決漏載2475》號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
己○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表二、三、四所示之物均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參萬肆仟參佰元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案供販賣第一級毒品所用內附門號0000000000號之行動電話壹支（型號不詳，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二、三所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案供販賣第二級毒品所用內附門號0000000000號之行動電話壹支（型號不詳，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾年陸月，扣案如附表二、三、四所示之物均沒收，未扣案販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣捌萬陸仟捌佰元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案供販賣第一、二級毒品所用內附門號0000000000號之行動電話壹支（型號不詳，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、己○○曾經犯下列之罪：⑴因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度易字第1834號判處有期徒刑7月，於民國91年3月23日確定；⑵又因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度易字第1064號判處有期徒刑10月，於91年12月22日確定；⑶再於92年1月16日因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以91年度易字第1127號判處有期徒刑8月確定，上開⑵、⑶所示之罪刑嗣經定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，並與上開⑴所示之刑期經入監接續執行後，於93年11月12日假釋出監，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於94年2月26日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。復因施用第二級毒品案件，於94年11月3日經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1030號判處有期徒刑1年在案（該案經其提起上訴後，於95年1月5日撤回上訴而確定），又因持有第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年易字第1159號判處拘役50日，復因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年訴字第19號判處有期徒刑10月，再因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年易字第119號判處有期徒刑1年2月確定，現正執行中。
二、己○○明知海洛因、甲基安非他命分別業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟分別基於販賣海洛因以營利之概括犯意，及基於販賣甲基安非他命以營利之概括犯意，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，於95年1、2月之前，在臺灣地區某不詳地點，向丑○○（另由檢察官偵查起訴）販入不詳數量之第一級毒品海洛因，及向不詳姓名之成年人販入不詳數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以其所有持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為對外連繫販賣毒品之工具，先後於下列所示之時間、地點，以前開高於進價之價格，連續為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠自94年11月間某日起至95年1月17日止，由庚○○以室內電
話00-0000000號撥打己○○持用之行動電話0000000000號，向己○○購買海洛因，再相約至彰化縣溪湖鎮湖東國小旁完成交易，每次交易金額為新臺幣（下同）1,000元，己○○販賣海洛因予庚○○共5次，合計獲利5,000元。
㈡於94年11月間，由戊○○以公共電話撥打己○○持用之行動
電話0000000000號，向己○○購買甲基安非他命，再相約至彰化縣溪湖鎮湖東國民小學旁完成交易，前後共2次，交易金額均為1,000元，合計獲利2,000元。
㈢自94年11月間某日起至95年1月30日止，由 王鈺菁 以行動電
話0000000000號撥打己○○持用之行動電話0000000000號，向己○○購買海洛因，再相約至彰化縣溪湖鎮湖東國小旁完成交易，前後共2次，交易金額各為1,000元及800元，合計獲利1,800元。又王鈺菁於95年1月17日以前揭行動電話與己○○聯繫後，向己○○購買甲基安非他命1包，再相約至彰化縣溪湖鎮「我家牛排館」旁完成交易，交易金額為1,000元，己○○因此獲利1,000元。
㈣自94年12月間某日起，由甲○○（綽號 阿國 ）以行動電話00
00000000號撥打己○○持用之行動電話0000000000號，向己○○購買甲基安非他命，再相約至前揭金百利釣蝦場、彰化縣○○鎮○○里○○路與培英路口之7-11便利商店前或彰化縣○○鎮○○路與大溪路口之7-11便利商店前完成交易，共販賣甲基安非他命予甲○○計有2,500元1次，2,000元19次，合計獲利40,500元。
㈤自94年12月間某日起，由卯○○（綽號蟾蜍）以行動電話00
00000000號撥打己○○持用之行動電話0000000000號，向己○○購買海洛因，再相約至 巫有 生前揭三合院住處或金百利釣蝦場附近完成交易，卯○○約每週向己○○購買海洛因3次，每次交易金額為1,000元，共10次，合計獲利10,000元。
㈥自95年1月間某日起，由丙○○（綽號叮噹）及壬○○（綽
號小胖）以行動電話0000000000號撥打己○○持用之行動電話0000000000號，向己○○購買海洛因，再相約至彰化縣○○鎮○○路○段金百利釣蝦場、秀水國小、溪湖鎮公所附近交易，每次交易金額為1,000元，兩人共向己○○購買4次，，己○○合計獲利4,000元。另壬○○單獨以00-0000000號市內電話向己○○購買海洛因1,500元1次，己○○因此獲利1,500元。
㈦自95年1月間某日起，由癸○○以行動電話0000000000號撥
打己○○持用之行動電話0000000000、0000000000號，向己○○購買甲基安非他命，再相約至前揭金百利釣蝦場或彰化縣福興工業區某路旁完成交易，交易金額2,000元計2次，1,000元計3次，己○○合計獲利7,000元。
㈧於95年1月下旬某日，乙○○前往彰化縣○○鎮○○里○○
路○段○○○巷○○○號 巫有生 （經檢察官另案起訴）之三合院，欲向巫有生購買海洛因，適巫有生已無毒品，乙○○乃改向己○○購買2,000元之海洛因1次，己○○因此獲利2,000元。
㈨自95年1月間某日起，由丁○○以行動電話0000000000號撥
打己○○持用之行動電話0000000000號，向己○○購買海洛因，再相約至彰化縣溪湖鎮湖東國小旁、金百利釣蝦場或彰化縣○○鄉○○路旁之7-11便利商店完成交易，丁○○約每週至半個月向己○○購買海洛因1次，每次交易金額為1,000元，總共交易5次，己○○合計獲利5,000元。
㈩自95年1月間某日起，辛○○於巫有生前揭三合院住處或彰
水路金百利釣蝦場附近，向己○○購買海洛因，每次交易金額500元，前後共10次，合計獲利5,000元。
於95年2月下旬，寅○○於巫有生前揭三合院住處，向己○
○購買甲基安非他命，前後共2次，交易金額均為1,000元，己○○合計獲利2,000元。
三、嗣己○○因另案毒品案件通緝中，於95年3月6日21時50分許，在彰化縣○○鄉○○村○○街「金百利釣蝦育樂休閒廣場」為警查獲，並在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得其所有供聯絡販賣毒品所用如附表二編號⒈之MOTOROLA行動電話（含SIM卡，門號0000000000）1支、附表二編號⒉之TATUNG行動電話（含SIM卡，門號0000000000）1支、與本案無關如附表五所示之物品，復經其同意搜索，於同日22時6分許，帶同警方前往彰化縣秀水鄉福安村民華巷61號第4號房間內查獲如附表三編號⒉供販賣毒品分裝用之電子磅秤1臺、如附表三編號⒈預備供分裝毒品用之分裝袋1包、附表三編號⒊預備供分裝毒品使用之空袋1包、附表四預備供摻加海洛因所用之葡萄糖5包、供自己施用與本案無關如附表六所示之甲基安非他命1包（毛重0.4公克，已於其施用毒品案件確定後銷燬）。又己○○於為警查獲後，供出其毒品海洛因係向丑○○購買，警方據此對丑○○實施監聽，因而查獲丑○○販賣第一級毒品之犯行。
四、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○、A1（適用證人保護法，年籍詳卷）等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院96年12月20日審判筆錄），依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，96年12月11日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案警方對被告之通訊監察，係檢察官依法核發實施，本件監聽業經彰化縣警察局由臺灣彰化地方法院檢察署95年1月6日核發彰檢榮果監續字第7號通訊監察書、95年2月8日核發之95年彰檢榮果監續字第32號通訊監察書、95年3月7日核發之95年彰檢榮果監續字第51號辦理，自95年1月13日起至95年2月10日、95年2月10日起至95年3月9日、95年3月9日至95年4月7日監聽0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書在卷可稽，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。又本件被告、選任辯護人、檢察官等對於通訊監察案件錄音帶內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
四、扣案如附表二至六所示之物品，為被告所有，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告己○○（下稱被告）於本院審理時坦承有販賣毒品海洛因或甲基安非他命予庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人之犯行（見本院96年12月20日審判筆錄，本院卷㈡第161至170頁）。經查：
㈠關於前揭犯罪事實二、㈠被告販賣海洛因予庚○○部分：
⑴證人庚○○於95年3月10日警詢時證述：「（問：0000-0000
00號行動電話是何人所有？平日有無與他聯絡？聯絡何事？）是 良哲 的行動電話，平日有跟他聯絡，都是聯絡購買毒品的事。」、「（問：你從何時開始向己○○購買毒品？如何聯絡？交易地點為何？請詳述。）我是從94年11月份開始向己○○購買海洛因毒品，我都是以我家00-0000000號自動電話撥打0000-000000號行動電話向聯絡己○○購買毒品，每次交易地點為己○○所指定，都是在溪湖鎮湖東國小旁馬路。」、「（問：每次購買毒品是否為己○○親自與你交易？駕駛何交通工具與你交易毒品？有無其他助手幫己○○運送毒品？）是的，每次與我交易己○○都是駕駛一部墨綠色自小客車，沒有其他助手。」、「（問：你每一次向己○○購買海洛因多少量？使用多久時間？共購買幾次？．．．）我每次向己○○購買新台幣1,000元，我大約施用2天，前後約購買5次以上，．．．」、「（問：你如何知道己○○有在販賣毒品海洛因？何人介紹？）是朋友戊○○介紹給我認識的，跟我講己○○的0000-000000號行動電話。」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第32頁背面至第33頁正面）。又被告販賣海洛因予庚○○之事實，復據證人庚○○於偵查中及原審審理時結證屬實（見95年度偵字第2475號卷㈠第78頁、第89、90頁、原審卷第163、164頁），核與其於警詢時證述撥打何隻電話、於何處交易、被告所駕駛之車輛等情節相符，堪認證人庚○○前開證述與事實相符，足資採信。
⑵又證人庚○○所使用家中00-0000000號電話，確實於95年1
月17日中午12時13分41秒，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買海洛因，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，此有被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份在卷可稽（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第37頁）。證人庚○○於警詢、偵查中及原審審理時亦明確證述其有撥打電話聯絡被告向被告購買海洛因之事實（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第33頁、95年度偵字第2475號卷㈠第89頁、原審卷第164頁），足徵證人庚○○證述與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
㈡關於前揭犯罪事實二、㈡被告販賣甲基安非他命予戊○○部分：
⑴證人戊○○於95年3月10日警詢時證述：「（問：你從何時
開始向己○○購買毒品？購買何種毒品？以何價購得何數量毒品？前後共購買幾次？）我是於94年11月份開始向己○○購買毒品，我是購買安非他命毒品，每次以新台幣1000元購得安非他命毒品1小包（重量不清楚），共向己○○購買安非他命毒品2次。」、「（問：你從何時開始向己○○購買毒品？如何聯絡？交易地點為何？請詳述。）我是從94年11月份開始向己○○購買毒品安非他命，我都是以公共電話撥打0000-000000號行動電話向己○○購買毒品，每次交易地點為己○○聯絡電話中所指定，都是在彰化縣溪湖鎮湖東國小旁己○○租屋前交易。」、「（問：每次購買毒品是否為己○○親自與你交易？有無其他助手幫己○○運送毒品？）是己○○親自與我交易，沒有其他助手。」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第54、55頁）。又被告販賣甲基安非他命予戊○○之事實，復據證人戊○○於偵查及原審審理中結證屬實（見95年度偵字第2475號卷㈠第165、166頁、原審卷第170頁背面、第171頁），核與其於警詢時證述交易毒品之情節相符，堪認證人戊○○前開證述與事實相符，足資採信。
⑵證人戊○○於原審審理時雖又證稱曾與被告一起施用甲基安
非他命等語（見原審卷第170頁背面），然查，戊○○拿錢給被告，被告交付毒品甲基安非他命，被告與戊○○兩人縱使有一起施用毒品甲基安非他命之情，並不能因此否定被告販賣甲基安非他命予戊○○之事實，堪認證人戊○○證述曾向被告購買2次甲基安非他命乙節屬實。
㈢關於前揭犯罪事實二、㈢被告販賣海洛因、甲基安非他命予王鈺菁部分：
⑴證人王鈺菁於95年3月14日偵查中具結後證述：「（問：己
○○自何時開始賣你？）他前後共賣過我2次，其餘都是免費提供海洛因給我施用，．．．。」、「（問：都在何處向己○○購買毒品？）都在湖東國小馬路旁向他購買。我在這個地點向他購買過2次。」、「（問：己○○都親自交付？）是，我遇到他時他都自己一人。」、「（問：己○○販賣何種毒品？）我向他買過海洛因，．．．。」、「（問：己○○使用之交通工具？）1部墨綠色自小客車。」、「（問：你與他約在湖東國小時他都如何前往？）他都是開該汽車來。」、「（問：與己○○如何聯絡？）打他0000000000（按：應係0000000000，筆錄誤載）的電話聯絡，他們都常換電話。」、「（問：為何都知道新的電話？）他會先打電話告知新的電話號碼。」、「（問：〈提示95年1月17日譯文〉這通電話何人所打？）我打的，打給己○○，問他是否有安非他命。」、「（問：你剛才不是陳述他並沒有在賣安非他命？）那次是我的朋友要我幫他問，我打電話問他，他告訴我也有安非他命，於是與他約在我家牛排旁的一家遊藝場，名稱我忘記了，向他買了1000元1包的安非他命，那次我自己並沒有買海洛因，買完後就拿安非他命去給我的朋友『 阿祥 』，他的全名我不知道。」、「（問：當時購買毒品錢由何人支付？）我先向阿祥拿了1000元後才去向己○○買的。」、「（問：你向己○○購買毒品是何時的事？）是今年，時間我記不得了，前後共2次，第1次買1000元。第2次買800元，兩次都是在湖東國小交付。」、「（問：〈提示95年1月30日譯文〉這是第1次還是第2次？）第2次買的，因那次我身上錢不夠，所以才向他買800元。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第122至124頁）。又被告販賣海洛因予王鈺菁之事實，復據證人王鈺菁於原審審理中結證屬實（見原審卷第166頁背面至第168頁正面），核與其於偵訊時證述交易毒品之情節相符，堪認證人王鈺菁前開證述與事實相符，足資採信。
⑵又證人王鈺菁使用0000000000號電話，確實於95年1月17日
凌晨1時28分43秒，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買甲基安非他命，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，另證人王鈺菁使用0000000000號電話，確實於95年1月30日上午8時11分43秒，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買海洛因，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，此有被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文2份在卷可稽（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第12、13頁）。證人王鈺菁於警詢、偵查中及原審審理時亦明確證述其有撥打電話聯絡被告向被告購買甲基安非他命、海洛因之事實（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第10頁、95年度偵字第2475號卷㈠第124頁、原審卷第167頁背面），足徵證人王鈺菁證述與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
⑶證人王鈺菁於原審審理中雖證稱：係拿錢給被告，叫被告去
買海洛因，被告買回交給伊等語（見原審卷第167頁），惟觀諸證人王鈺菁前開偵訊筆錄及原審審理時之證詞，證人王鈺菁明確證述交付金錢給被告，由被告交付海洛因。又按當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，即可謂之買賣，查證人王鈺菁確有支付價金給被告，被告又確有交付毒品海洛因給證人王鈺菁，則其二人間之買賣關係自已經生效，自不因該毒品是否由被告另外向他人調取而有不同，此觀之一般顧客向商店購買指定物品，商店本身正好缺貨，乃向其他廠商調貨之情形，其買賣關係仍然存在於顧客與商店之間，而非存在於顧客與廠商之間自明。是證人王鈺菁於原審此部分之證詞自無從據為被告有利之認定，且益徵證人王鈺菁確曾向被告購買第一級毒品海洛因無訛。另證人王鈺菁於偵訊中明確證述係為他人購買，且先拿1,000元給被告後再買甲基安非他命，是其於原審審理中改稱：95年1月17日該次購買甲基安非他命，被告並未向 伊拿錢 云云（見原審卷第168頁），顯係事後迴護被告之詞，不足採信。據上所述，被告交付2次海洛因、1次安非他命予王鈺菁，且有收取對價之事實，均堪予認定。
㈣關於前揭犯罪事實二、㈣被告販賣甲基安非他命予甲○○部分：
⑴證人甲○○於95年3月10日警詢時證述：「（問：0000-0000
00號行動電話是何人所有？平日有無與他聯絡？聯絡何事？）是良哲的行動電話，平日有跟他聯絡，都是聯絡購買毒品的事。」、「（問：你從何時開始向己○○購買毒品？如何聯絡？交易地點為何？請詳述？）我是從94年12月份開始向己○○購買毒品安非他命，我都是以我所有0000000000號行動電話撥打0000-000000號行動電話向聯絡己○○購買毒品，每次交易地點為己○○聯絡電話中所指定，都是在彰化縣○○鎮○○○路○段（金百利釣蝦場）、彰化縣○○鎮○○里○○路與培英路口及彰水路與大溪路口．．．。」、「（問：每次購買毒品是否為己○○親自與你交易？駕駛何交通工具與你交易毒品？有無其他助手幫己○○運送毒品？）是的。己○○每次與我毒品交易都是駕駛一部克萊斯勒墨綠色自小客車，沒有其他助手。」、「（問：你每一次向己○○購買安非他命多少量？使用多久時間？共購買幾次？）我每次向己○○購買新台幣2,000元購買一包，我大約施用3－4天，前後約購買20次。」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第38頁背面至第39頁正面）。
又被告販賣甲基安非他命予甲○○之事實，復據證人甲○○於偵查中及原審審理時證述屬實（見95年度偵字第2475號卷㈠第76頁、第93、94頁、原審卷第160頁背面至第162頁背面），核與其於警詢時證述毒品交易之情節相符，另證人甲○○於95年3月15日偵訊中證稱：95年2月24日向被告購買一包甲基安非他命2500元等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第94頁），堪認證人甲○○前開證述與事實相符，足資採信。
⑵又證人甲○○使用0000000000號電話，確實於95年2月24日1
6時41分、同日18時53分，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買甲基安非他命，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，此有被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第41頁）。證人甲○○於警詢、偵查中及原審審理時亦明確證述其有撥打電話聯絡被告向被告購買甲基安非他命之事實（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第39頁、95年度偵字第2475號卷㈠第94頁、原審卷第161頁、第162頁及其背面），足徵證人甲○○證述與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
⑶又甲○○之女友與被告間於95年2月6日9時30分52秒之通訊
監察電話通話內容為：「（女）有沒有啊？（被告）我人在員林，東西是你們不太喜歡的貨色。（女）比較不喜歡的貨色，怎麼講？（被告）我也不知道要怎麼講。（女）是不耐燒還是吸食起來沒什麼感覺嗎？（被告）藥效比較沒有那麼好。（女）藥效比較沒有那麼強喔。（被告）嗯。（女）是喔。（被告）我可能還要問另外一主。（女）要多久時間？我先生說等很久了，他已經哈很久。（被告）好啦，我再催一下啦。」等情，有通訊監察譯文在卷為憑（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第40頁），並據證人甲○○證述無訛（見原審卷第161頁、第162頁背面），且證人甲○○於原審證述其女友撥打該通電話時，其在旁邊有聽到等語（見原審卷第161頁），上開通訊內容顯係甲○○之女友為甲○○施用毒品之事而撥打，自亦足以補強證人甲○○之證述內容，此部分事實明確，自堪予認定。
㈤關於前揭犯罪事實二、㈤被告販賣海洛因予卯○○部分：
⑴證人卯○○於95年6月14日偵查中具結後證稱：「（問：如
何跟己○○購買海洛因？）我以我所有的電話0000-000000撥打己○○電話0000-000000（按：應係0000-000000，筆錄誤載）、0000-000000聯繫後在巫有生住處交易的，我每次跟他交易的量大約1000元，另外我有在彰水路的長興加油站跟他交易過。」、「（問：多久跟他拿1次？）大約拿10幾次陸陸續續拿的，一手交錢一手交貨，他都開一台克萊斯勒墨綠色的。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第159頁）。又被告販賣海洛因予卯○○之事實，核與證人卯○○於警詢時證述毒品交易之情節相符（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第92頁背面、第93頁），堪認證人卯○○前開證述與事實相符，足資採信。
⑵證人卯○○於原審審理時雖改口證稱：係叫被告幫伊調毒品等語（見原審卷第173頁），惟於辯護人反詰問時又證稱：
與被告不會互相調用毒品等語（見原審卷第173頁），證人卯○○於原審審理中之證詞前後反覆不一，而觀諸證人卯○○前開警詢筆錄、偵訊筆錄，警員詢問、檢察官訊問之問題及證人卯○○回答之內容，均係針對向何人購買海洛因之情節所為，證人卯○○應無可能將委託被告購買之情形誤認為係被告販賣毒品，而按當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，即可謂之買賣，查證人卯○○確有支付價金給被告，被告又確有交付毒品海洛因給證人卯○○，則其二人間之買賣關係自已經生效，自不因該毒品是否由被告另外向他人調取而有不同，此觀之一般顧客向商店購買指定物品，商店本身正好缺貨，乃向其他廠商調貨之情形，其買賣關係仍然存在於顧客與商店之間，而非存在於顧客與廠商之間自明。顯見證人卯○○於原審改口證稱係託被告購買毒品海洛因云云，係事後迴護被告之詞，難予採信，自無從據為被告有利之認定，且益徵證人卯○○確曾向被告購買第一級毒品海洛因無訛。
㈥關於前揭犯罪事實二、㈥被告販賣海洛因予丙○○、壬○○部分：
⑴證人丙○○於95年3月24日警詢中證稱：「（問：你施用海
洛因毒品這一段期間毒品來源何來？以何價格購得何數量？如何聯絡？）我毒品來源是向綽號：『良哲』男子、綽號『蟾蜍』男子等2人所購買，以新台幣1000至2000元購得1包海洛因，我都是以我持有0000-000000號行動電話撥打綽號：
『良哲』是撥打0000-000000號行動電話聯絡購買毒品，另向綽號『蟾蜍』男子購買毒品，我都是以我持有0000-000000號行動電話撥打給綽號『蟾蜍』所持用行動電話。」、「（問：0000-000000號行動電話是何人所有？平日有無與他聯絡？聯絡何事？）是良哲的行動電話，平日有跟他聯絡，都是聯絡購買毒品的事。」、「（問：你從何時開始向己○○購買毒品？如何聯絡？交易地點為何？請詳述？妳共向己○○購買幾次毒品海洛因？）我與壬○○2人是從95年1月份開始向己○○購買海洛因毒品，壬○○告訴我稱它為警方通緝所以不敢使用他自己行動電話，都是以我持用0000-000000號行動電話撥打0000-000000號行動電話向聯絡己○○購買毒品，每次交易地點為己○○所指定，都是○○○鎮○○路金百利釣蝦場及秀水國小前馬路交易，我夥同壬○○向己○○購買4-5次毒品海洛因。」、「（問：這4-5次毒品交易是否為己○○親自與你交易？駕駛何交通工具與你交易毒品？有無其他助手幫己○○運送毒品？）是的，這4-5次毒品交易，都是我與壬○○前往向己○○購買，己○○親自交給壬○○，己○○都是駕駛一部墨綠色自小客車，沒有其他助手。」、「（問：你與壬○○每一次向己○○購買海洛因多少量？使用多久時間？有無摻葡萄糖？）我與壬○○每次向己○○購買新台幣0000-0000元，我大約施用1-2天，向己○○購買海洛因毒品有摻葡萄糖，．．．。」、「（問：警方於95年3月1日12時13分48秒、95年3月4日0時5分、95年3月4日0時19分，〈警方提示〉通訊監察所製作譯文是否為你聯絡與己○○購買毒品之通話內容？這2次有無交易成功？是何人所撥打聯絡？）是的，這2次都是聯絡交易毒品內容，2次毒品都有交易成功，是壬○○所撥打聯絡。」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第61頁背面至第63頁正面）。
⑵證人丙○○於95年3月24日偵查中具結後證稱：「（問：毒
品來源？）我本身都向良哲和蟾蜍買毒品，蟾蜍除了自己販賣之外也有助手幫忙。」、「（問：為何知道向他們購買？）因95年1月初 蔡秉霖 （綽號 阿林 ）在溪湖介紹我和壬○○認識。」、「（問：良哲與蟾蜍有何關係？）壬○○有一次曾向良哲買毒品，但後來是蟾蜍拿毒品海洛因來給我和壬○○的，那次壬○○也在場。」、「（問：良哲有無其他助手？）沒有，我只遇過1次由蟾蜍交付毒品給我們。」、「（問：你在電話中陳述之『全國』為何處？）金百利附近的全國加油站。」、「（問：拿1張何意思？）即是買1000元毒品的意思。」、「（問：己○○使用何種交通工具？）他都以克萊斯勒墨綠色小轎車來和我們交易。」、「（問：與良哲交易地點何處？）彰水路一間國小前，應該是秀水國小，另外還有金百利釣蝦場附近。」、「（問：〈提示3月4日通訊監察譯文〉這是買多少毒品？）也是買1張，即1000元。
」等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第142至144頁）。
⑶證人丙○○於95年5月3日偵查中具結後證稱：「（問：〈提
示0000-000000行動電話1支〉是否用這支手機與良哲聯繫購買毒品？）我有用這支電話跟1個 阿哲 的買海洛因，是去年12月中旬至今年1月間開始跟阿哲購買毒品。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第34頁）。
⑷證人壬○○於95年3月23日警詢中證稱：「（問：警方於95
年2月6日10時12分7秒通訊監察中發現00-0000000號自動電話撥打0000-000000行動電話向阿哲購買毒品，該通話譯文是否為你所撥打？）是我所撥打的。」、「（問：你撥打該行動電話0000-000000聯絡何事？在何處交易？何人與你交易？）我撥打該行動電話0000-000000行動電話聯絡綽號阿哲之男子購買海洛因毒品，○○○鎮鎮○○○○○路交易，是阿哲男子當面與我交易。」、「（問：你從何時開始向綽號〈阿哲、 阿慶 〉購買毒品？購買何種毒品？以何價購得何數量毒品？前後共購買幾次？）我是於95年1月底開始向阿哲購買毒品，我是購買海洛因毒品，每次以新台幣1000至2000元不等之金額購得海洛因毒品1小包（重量不清楚），共向阿哲購買海洛因毒品2次。」、「（問：你每次購買毒品是否為〈阿哲、阿慶〉之男子親自與你交易？有無其他助手幫〈阿哲、阿慶〉運送毒品？）是阿哲親自與我交易，沒有其他助手。」等語（見彰化縣警察局二分局林警分偵字第0950012924號警卷第48至49頁）。
⑸證人壬○○於95年5月2日偵查中具結後證稱：「（問：〈提
示95年偵字第2475號譯文、己○○偵訊筆錄〉是何人打的？）我是跟阿哲打的，我跟他買海洛因，『1張』代表1000元。」、「（問：跟己○○買過幾次？）不記得，大概隔一、兩星期跟他交易1次，也是在金百利附近，每次買約1000元。」、「（問：己○○都開何種車輛出面？）墨綠色的車子。」、「（問：那為何知道要跟己○○、蟾蜍買毒品？）我跟丙○○在一起時因為丙○○也有施用毒品，因此我知道可以跟這兩個買毒品。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第27頁背面至第28頁正面）。
⑹證人丙○○使用0000000000號電話，確實於95年3月1日12時
13分48秒、95年3月4日0時5分、95年3月4日0時19分，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買海洛因，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，此有被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第65至68頁）。證人丙○○於警詢時亦明確證述其有撥打電話聯絡被告向被告購買海洛因之事實（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第63頁），足徵證人丙○○證述與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
⑺證人壬○○使用000000000號電話，確實於95年2月6日10時
12分7秒，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買海洛因，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，此有被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第52頁）。證人壬○○於警詢時亦明確證述其有撥打電話聯絡被告向被告購買海洛因之事實（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第48頁），足徵證人壬○○證述與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
⑻被告於偵查中及本院審理中亦坦承有賣海洛因給丙○○、壬
○○乙情（見95年度偵字第2475號卷㈡第170至173頁、本院96年12月20日審判筆錄），是此部分事實，應堪認定。又證人丙○○、壬○○均證述上開通訊監察之電話係渠等所撥打無誤，並且有交易成功，證人丙○○且於偵查中具結證稱「全國」係指金百利附近的全國加油站（見95年度偵字第2475號卷㈡第143頁），證人丙○○、壬○○之證述復互核一致，上開事實足堪認定。又毒品買賣並非合法交易，衡諸常情，交易雙方皆會以隱晦方式陳述所欲交易之數量、種類、地點，此為眾所皆知之事實，依被告與證人丙○○、壬○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人丙○○、壬○○證述有向被告購買毒品之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人丙○○、壬○○證述確與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。⑼再證人丙○○於原審審理時雖證稱係與被告合資購買云云（
見原審卷第157頁），惟合購毒品者，必先商討如何出資、向何人購買，然參酌上開通訊監察譯文，譯文全文如下：「（被告）喂，你好。（丙○○）阿哲喔，我叮噹啦，你人在哪。（被告）我人在埔鹽這附近。（丙○○）埔鹽這邊喔，那我去全國那等你好嗎？要一張。（被告）好喔。（丙○○）你那邊有新的管嗎？（被告）沒有，我還要找一下，車上好像還有1支。（丙○○）那麻煩你一下喔。（被告）好。」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第65頁），依前揭通訊監察譯文，並無任何商議合資之內容，而係直接陳述交易毒品之內容、數量、地點，是證人丙○○於原審證述係與被告合資購買云云，顯非事實，不足採信。
⑽又證人丙○○於警詢時證稱：夥同壬○○向被告購買海洛因
4至5次等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第62頁背面），而證人壬○○於警詢中證稱有以00-0000000號市內電話於95年2月6日聯絡被告購買海洛因等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第48頁），參以證人壬○○與被告於95年2月6日之通訊監察譯文（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第52頁），該次係購買1,500元之毒品等情，依罪疑惟輕、最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少量，最低價額計算），被告販賣海洛因之次數及價格，應認定丙○○、壬○○共同向被告購買海洛因之次數應為4次，各次均為1,000元，壬○○另單獨向被告購買1次，交易金額為1,500元。
㈦關於前揭犯罪事實二、㈦被告販賣甲基安非他命予癸○○部分：
⑴證人A1於95年3月7日偵查中具結後證述：「（問：你以何方
式與對方購買毒品？）我都是以我所有之0000000000電話撥打0000000000及0000000000之電話購買毒品。」、「（問：
從95年1月至今共向對方購買幾次毒品？）約5-6次。」、「（問：每次購買毒品之份量？）重量我不知道，但價額都是0000-0000元。」、「（問：都在何處交易？）在溪湖鎮、福興鄉等地。」、「（問：每次購買毒品，是否都是與剛才你所指認之對象交易？）是。」、「（問：〈提示⒈95年1月17日晚間8時25分、⒉95年3月3日晚間11時27分、⒊95年3月3日晚間11時32分、⒋95年3月6日晚間8點24分通訊監察譯文〉該4通電話是否為你與上開你所指認之人買賣毒品之對話內容？）第1通有交易成功，我向對方購買2000元安非他命。第2、3通是同一次交易，該次交易也有成功，該次購買之價額為0000-0000元。第4通因為當日我下班已經累了，而且已經酒醉，想要下班回家睡覺，所以該次未交易成功。」、「（問：〈提示蒐證照片〉你是否為其中駕駛自小客車或騎乘機車之一方？）我是駕駛自小客車之人。當時我先行聯絡己○○要購買安非他命，後來該機車騎士出面與我聯繫，但該人是否為己○○我不確定。」、「（問：該次交易之金額？）2000元，有交易成功。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第44至45頁）。證人癸○○於本院審理時亦到庭證稱：有向被告買過甲基安非他命，向被告購買甲基安非他命的次數以警詢筆錄記載正確，向被告購買1千元的甲基安非他命3次，購買2千元的甲基安非他命1次，警詢時稱有在金百利釣蝦場或彰化縣福興工業區某路旁向被告購買甲基安非他命是正確的等語（見本院卷㈡第42、43頁）。
⑵又證人癸○○所使用0000000000號電話，確實於95年1月17
日晚間8時25分4秒，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買甲基安非他命，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，另證人癸○○所使用0000000000號電話，確實於95年3月3日23時27分、同日23時32分，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買甲基安非他命，由被告接聽，雙方約定交易毒品種類、數量、時間、地點等情節，此有被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文3份在卷可稽（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第20至22頁）。證人癸○○於警詢及本院審理時亦明確證述其有撥打電話聯絡被告向被告購買甲基安非他命之事實（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第18頁、本院卷㈡第42頁背面、第43頁），此外，並有交易現場照片2紙在卷為憑（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第26頁），足徵證人癸○○證述與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又上開95年1月17日晚間8時25分4秒通訊監察譯文（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第20頁）內明確提及「2張」，此係表示毒品交易數量與2,000元等價之意，復經被告答以「喔，好的」表示知悉，已足認定係毒品交易之內容。另據癸○○與被告間之通訊監察譯文及證人癸○○於本院之證詞，癸○○向被告購買2,000元之甲基安非他命應有2次，其餘3次交易之金額，應各為1,000元。
㈧關於前揭犯罪事實二、㈧被告販賣海洛因予乙○○部分：
⑴證人乙○○於95年5月9日警詢時證稱；「（問：你如何向良
哲購買毒品？於何時、何地？）我於95年1月底左右至巫有生住處向巫有生購買毒品，巫有生當時沒有海洛因毒品，我請巫有生以電話聯絡良哲購買毒品，電話聯絡後良哲親自將海洛因毒品拿至巫有生住處給我。」、「（問：你如何知道良哲在販賣毒品？）是巫有生向告訴我，我才知道良哲有在販買毒品。」、「（問：你共向良哲購買過幾次毒品？在何處交易？何人親自將毒品海洛因交給你？）只有1次，在巫有生住處交易，是良哲親自將海洛因毒品交給我。」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第74頁背面）。
⑵證人乙○○於95年5月9日偵查中具結後證述：「（問：你毒
品來源是向何人購得？）是向巫有生購買或透過巫有生向良哲購買。」、「（問：跟己○○買過幾次？）買過1次在95年1月底我在巫有生住處本來要向巫有生購買，但他本身沒有海洛因，所以我請他打電話向己○○購買，之後己○○拿海洛因到巫有生住處給我。」、「（問：己○○拿多少量給你？）忘記了，大概2、3000元。」、「（問：己○○交通工具為何？）不知道，因為當時我在巫有生住處裡面。」、「（問：這次錢是給誰？）毒品是己○○親自拿給我的，錢我忘記拿給巫有生轉交給己○○，或者是我本身拿給己○○我已經忘了。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第103至105頁）。
⑶被告販賣海洛因1次予乙○○之事實，復據證人乙○○於原
審審理中結證明確（見原審卷第171頁背面、第172頁），證人乙○○於原審審理中雖改稱：係被告帶同伊一同前往購買云云（見原審卷第171頁背面），然其亦於原審證稱：警詢、偵訊筆錄皆有照其所述製作等語（見原審卷第172頁及其背面），而證人乙○○於偵訊時明確證稱，被告係在巫有生住處交付毒品予伊等語，足認證人乙○○於原審審理中證述關於係被告帶同伊一同前往購買之證詞，顯係出於不好意思指證被告、迴護被告之動機，自難予採信。從而，被告上開販賣海洛因予證人乙○○之事實，堪予認定。
㈨關於前揭犯罪事實二、㈨被告販賣海洛因予丁○○部分：
⑴證人丁○○於95年5月11日偵查中具結後證稱：「（問：何
時開始跟己○○買毒品？）切確時間忘記了，大部分跟巫有生差不多，大約95年1月份開始有向良哲購買毒品，1個禮拜到半個月買1次，也是買1000元到3000元不等的量。」、「（問：己○○電話為何？）0000-000000。」、「（問：都約在哪裡交易？）在湖東國小或彰水路旁的7-11前或在金百利釣蝦場前。」、「（問：己○○出面交易工具為何？）克萊斯勒墨綠色的。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第142頁）。
⑵此外，佐以證人丁○○於偵查中具結證稱95年1月開始有向
被告購買毒品，1個禮拜到半個月買1次，買1000元到3000元不等的量等語，則丁○○於被告95年3月6日為警查獲時，依罪疑惟輕、最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少量，最低價額計算），被告販賣之次數及價格，應認定為販賣海洛因予丁○○之次數應為5次，各次交易之金額應為1,000元。
㈩關於前揭犯罪事實二、㈩被告販賣海洛因予辛○○部分：
⑴證人辛○○於95年7月4日警詢中證稱：「（問：妳於何時開
始向良哲共購買幾次海洛因？）我於95年1、2月間共向己○○購買．．．，每次以新台幣500至1000元不等金額購買海洛因。」、「（問：妳如何聯絡己○○購買毒品？）我都是以公用電話撥打『良哲』所有之0000000000行動電話向他購買海洛因毒品。」、「（問：妳每次跟己○○在何處交易毒品？）在巫有生住處、金百利釣蝦場前及金百利釣蝦場（彰水路）北側紅綠燈下與他交易毒品。」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第97頁背面）。
⑵證人辛○○於95年7月4日偵查中具結後證稱：「（問：跟己
○○買毒品幾次？）95年1、2月間開始跟他買，1天約買1次大概買了10幾次。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第181頁）。
⑶證人辛○○於原審審理中雖改口證稱：伊與卯○○一人出1
千，請被告買毒品，伊於警、偵訊時所說的話都是伊所說，但不是這個意思云云（見原審卷第169頁及其背面），惟證人辛○○於偵查中即表示不願與被告當面對質（見95年度偵字第2475號卷㈡第178頁），則其於原審審理時所證述之前揭內容，應係迫於被告在庭之壓力，而為迴護被告之詞，應以其於偵查中結證之證詞較為真實可採。而被告於本院審理中亦坦承有販賣海洛因予辛○○（見本院96年12月20日審判筆錄），堪認被告確有販賣海洛因予辛○○。
關於前揭犯罪事實二、被告販賣甲基安非他命予寅○○部分：
被告販賣甲基安非他命2次予寅○○之事實，業據證人寅○○於警詢及偵查中證述明確（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第80頁、95年度偵字第2475號卷㈡第122頁），核與證人寅○○於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第165、166頁），又證人寅○○於原審雖證稱：拿錢給被告，被告再將毒品拿出來，一起施用，或是自己拿回去施用等語（見原審卷第166頁），惟購買後一起施用，並不即可推論被告與寅○○係合資購買，已如前述，況證人寅○○已明確證稱係被告賣給伊的等語，是被告前開販賣甲基安非他命予寅○○之事實，堪予認定。
被告於95年7月10日偵查中坦承：「我有時候毒品較多時我
就會賣，沒有毒品時就會跟朋友合資購買毒品，我本身也不是專門賣的。」、「是有人跟我買，我手上沒有毒品就會幫他調毒品再轉賣，我從中抽毒品起來用。」、「因為大量買進所以數量會比較多，我從中抽取毒品使用，其餘我再變賣出去。」、「（問：那你有何利潤？）我是從中賺取毒品供己施用。」、「我承認有賣海洛因及安非他命。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第171至173頁），核與上開證人庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人所證述之情相符，上開自白洵堪採為本件認定犯罪事實之證據。本案雖未扣得被告販賣予庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人之海洛因、甲基安非他命，而未能精準計算出被告販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，被告販賣毒品之對象多達12人，次數合計達6、70次，參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。且上開證人庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人亦不知被告販入海洛因、甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與買受之對象即庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人間並無特別之親屬情誼，且證人庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人均證述其等分別向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係前往如事實欄二所示之地點與被告進行交易，參酌本件被告販賣毒品之交易金額達數萬元，被告又曾多次犯施用毒品罪，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於事實欄二所示地點交付毒品海洛因、甲基安非他命與對方之理，被告販賣毒品分別交付海洛因、甲基安非他命予庚○○、戊○○、王鈺菁、甲○○、卯○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○等人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
此外，復有如附表二、三、四所示扣案之物品可資佐證，另
有搜索現場照片16紙在卷可參，綜觀上開事證，足認被告確有上述連續販賣海洛因、甲基安非他命之事實無訛，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從
輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
㈢被告行為後，修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，
則被告於修正刑法施行前之多次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，而本件被告於刑法修正前所犯之數次販賣第一級毒品、第二級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應各論以販賣第一級毒品、第二級毒品罪一罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續販賣第一級毒品、第二級毒品罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，各論以連續販賣第一級毒品、第二級毒品罪。
㈣刑之加減：刑法第64條第2項有關死刑之減輕效果，修正前
規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；另刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕效果，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較結果，有關死刑、無期徒刑之減輕效果，自以修正前之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，作為本案減輕刑度之依據。
㈤修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最
高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
㈥依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第56條、第64條第2項、第65條第2項、第68條之規定。
㈦關於定應執行刑部分：
⑴最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役
、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。
⑵刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前
刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新、舊法結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
㈧刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新
舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。
㈨刑法第57條關於科刑審酌之規定，於94年2月2日修正公布，
於00年0月0日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題（參照最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議）。
㈩94年2月2日修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者
，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第59條認定之（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。
三、論罪之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有海洛因、甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應分別為販賣第
一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告於刑法修正施行前先後多次販賣海洛因、甲基安非他命
之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，而被告所犯連續販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及被告所犯連續販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑，及就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
㈢被告所犯連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪，
犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰，㈣公訴意旨雖稱被告曾委託有犯意聯絡之卯○○出面與丙○○
及壬○○交易約2、3次等語，然證人卯○○於偵查、本院審理時，均未證稱其與被告有犯意聯絡、行為分擔，被告亦否認與他人共同販賣海洛因（見95年度偵字第2475號卷㈡第171頁），而證人王鈺菁於95年3月14偵查中具結後證稱：「（問：每次交易都是巫有生親自交付毒品給你？）有時他身旁有個助手叫『蟾蜍』（即卯○○）的，會幫忙交付毒品給我。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第123頁），足認卯○○另有毒品取得管道，卯○○雖曾為巫有生交付毒品予他人，尚難認被告與卯○○有販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔，故本院並未認定被告與卯○○係共犯，併此敘明。
㈤查被告曾經犯下列之罪：⑴因施用第二級毒品案件，經臺灣
彰化地方法院以90年度易字第1834號判處有期徒刑7月，於91年3月23日確定；⑵又因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度易字第1064號判處有期徒刑10月，於91年12月22日確定；⑶再於92年1月16日因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以91年度易字第1127號判處有期徒刑8月確定，上開⑵、⑶所示之罪刑嗣經定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，並與上開⑴所示之刑期經入監接續執行後，於93年11月12日假釋出監，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於94年2月26日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯，有關販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分遞加重其刑，及就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分遞加重其刑。被告同時有兩種法定加重事由，應依刑法第70條規定，就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分遞加重其刑，及就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分遞加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。又同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，其法定刑為七年以上有期徒刑，刑罰亦甚重。然同為販賣第
一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑（販賣第一級毒品部分）或低於7年之有期徒刑（販賣第二級毒品部分），即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣海洛因、甲基安非他命予他人之次數雖有多次，然每次販賣之金額為500元至2,500元不等，其重量僅得供施用數次，被告先後販賣第一、二級毒品之販售所得，其販賣海洛因所得為34,300元，而販賣甲基安非他命所得為52,500元，合計86,800元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，及販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑、或7年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑及有期徒刑7年，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依裁判時刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。又依修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。而依修正後刑法第65條第2項則規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依刑法第2條第1項規定，比較結果，自以修正前之刑法第65條第2項規定對被告較為有利，自應適用對被告有利之修正前刑法第65條第2項規定，作為本案販賣第一級毒品罪減輕刑度之依據。又被告所犯上開販賣第一、二級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，應先加而後減輕之。
㈦復按犯販賣第一、二級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲
者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。查，被告於為警查獲後，供出其毒品海洛因係向丑○○購買，警方據此對丑○○實施監聽，因而查獲丑○○販賣第一級毒品之情事，業據證人辰○○於本院審理中證述屬實（見本院卷㈡第160頁背面、第161頁），而丑○○犯販賣第一級毒品之罪，業經法院判處有期徒刑12年6月，並經最高法院駁回上訴確定，亦有本院96年度上訴字第2081號判決、最高法院96年度台上字第7095號判決各1件附卷可稽（見本院卷㈡第107至114頁、第196頁），是被告據實指陳其毒品海洛因之來源係丑○○，並因而破案查獲丑○○，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，爰依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。又本件被告於警詢及檢察官偵查時僅供出係向丑○○購買毒品海洛因，是丑○○雖同時為警查獲犯販賣第二級毒品之罪，並經法院判處有期徒刑7年2月確定，惟丑○○犯販賣第二級毒品之罪並非被告供出毒品來源因而破獲，故被告所犯販賣第二級毒品罪部分，自不得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告販賣海洛因、甲基安非他命部分之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴關於前揭犯罪事實二、㈦部分，原判決於事實欄認定被告係
販賣甲基安非他命予癸○○5次，惟於理由欄則認定被告係販賣海洛因予癸○○5次（見原判決第11頁第4至14行），事實與理由前後矛盾，自有未洽。
⑵關於前揭犯罪事實二、部分，原判決於事實欄認定被告係
販賣甲基安非他命予寅○○2次，惟於理由欄則認定被告係販賣甲基安非他命予寅○○1次（見原判決第12頁第7至12行），事實與理由之認定不符，亦有疏失。
⑶原判決於事實欄就被告販賣海洛因予庚○○、卯○○、丁○
○、辛○○之次數，均未明確認定，就販賣予庚○○、卯○○、丁○○、辛○○部分，分別認定為「約5次」、「約10次」、「約5次」、「約10次」，均有未合。
⑷原判決就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，未依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，科刑未臻妥適。
⑸門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之SI
M卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者所有（詳後述），故前揭門號行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收，其中未扣案之門號0000000000號行動電話之SIM卡，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決誤認前揭門號之SIM卡係屬電信公司所有，與沒收之要件不合，故未一併宣告沒收，原判決就此部分適用法律，亦有未當。
㈡對於上訴理由之審酌：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑（販賣第一級毒品部分）或低於7年之有期徒刑刑（販賣第二級毒品部分），即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。原審認定被告涉案之情節並非罪大惡極，因本罪之本刑為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，其犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，而依刑法第59條規定，減輕其刑，本院認被告犯罪之情節並非大中盤毒梟者可資等同並論，已如前述，依刑法第59條之規定減輕其刑，與罪刑相當原則之旨意相符，並無不當。本院審酌全案情節，認為檢察官上訴指摘原判決適用刑法第59條酌減被告之刑，原審量刑過輕，請求從重量刑等語，固無可取，被告認原審量刑過重而提起上訴，就其所犯販賣第一級毒品部分為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒，亦因施用海洛因、甲基安非他命經判處徒刑，現正執行中，被告犯罪之動機、販賣毒品海洛因、甲基安非他命之期間、次數、所得之財物、所生危害及其於本院審理時已坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑，以資懲儆。又被告依其所犯販賣第一、二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
五、關於沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，本件被告因販賣海洛因所得之現金共34,300元，及因販賣甲基安非他命所得之現金共52,500元（各次所得詳如事實欄二所載，計算式詳如附表一所載），上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。被告於偵訊及原審審理中供稱扣案之電子磅秤1臺係其所有等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第21頁、原審卷第228頁背面），足認扣案之電子磅秤1臺係供被告販賣、分裝毒品所用之物品。又附表二編號⒉所示門號0000000000號行動電話之租用人雖係案外人 楊松仁 ，附表二編號⒈所示門號0000000000號行動電話之租用人雖係案外人 楊亞珊 ，此有台灣大哥大股份有限公司96年6月1日法大字000000000號函所提供之基本資料查詢（見本院卷㈠第60、61頁）、遠傳電信股份有限公司96年6月7日遠傳（企營）字第09610600837號函（見本院卷㈠第62、63頁）在卷可稽，惟被告於偵訊及原審審理中供稱扣案如附表二編號⒈、⒉所示之MOTOROLA行動電話（含SIM卡，門號0000000000）1支、TATUNG行動電話（含SIM卡，門號0000000000）1支均係其所有等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第21頁、原審卷第228頁背面），被告既係以門號0000000000、0000000000號行動電話與如事實欄二所示之證人庚○○等人聯絡販賣海洛因、甲基安非他命事宜，足認門號0000000000、0000000000號行動電話顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品，故扣案之電子磅秤1臺及前揭門號之行動電話（MOTOROLA行動電話、TATUNG行動電話），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。又門號0000000000、0000000000號行動電話之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者所有，此有台灣大哥大股份有限公司96年6月1日法大字000000000號函（見本院卷㈠第60頁）、遠傳電信股份有限公司96年6月7日遠傳（企營）字第09610600837號函（見本院卷㈠第62頁）各1件附卷為憑，故前揭門號行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
㈢門號0000000000號行動電話之租用人雖係案外人，惟被告坦
承前揭門號之行動電話（含SIM卡）為其所有，被告既係以前揭門號行動電話與如事實欄二所示之人聯絡販賣海洛因、甲基安非他命事宜，足認前揭門號行動電話顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品，該門號0000000000號行動電話（含SIM卡）目前雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又該行動電話內之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者，故前揭行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣證人丙○○於95年3月24日警詢中證稱：「（問：你與壬○
○每一次向己○○購買海洛因多少量？使用多久時間？有無摻葡萄糖？）我與壬○○每次向己○○購買新台幣0000-0000元，我大約施用1-2天，向己○○購買海洛因毒品有摻葡萄糖，．．．」等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第61頁背面至第63頁正面），證人庚○○於95年3月15日偵查中具結後證稱：「（問：己○○賣的毒品純度為何？）他說有摻雜葡萄糖，我稱問過他為什麼藥性不是很強，他說怕藥性太強所以自己摻葡萄糖。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第90頁），證人王鈺菁於95年3月14日偵查中具結後證稱：「（問：你所購買的毒品純度如何？）巫有生與己○○所賣的毒品都有摻加葡萄糖，因他們可能向上游購買來就已經有添加了，若純度更好也還會再添加，因他們告訴過我，因此我知道。」等語（見95年度偵字第2475號卷㈠第123頁），足認被告所販賣之海洛因有摻加葡萄糖。被告坦承附表四所示扣案之葡萄糖5包係其所有（見95年度偵字第2475號卷㈠第21頁、原審卷第228頁背面），是附表四所示扣案之葡萄糖5包應認係預備供將來摻加毒品海洛因之用，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（參照最高法院95年度台上字第5062號判決、96年度台上字第1828號判決）。
㈤又扣案附表三編號⒈之分裝袋1包、附表三編號⒉之空袋1包
，被告坦承係其所有之物品，尚未使用包裝毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（參照最高法院95年度台上字第5062號判決、96年度台上字第1828號判決）。
㈥警方於95年3月6日21時50分許，在彰化縣○○鄉○○村○○
街「金百利釣蝦育樂休閒廣場」查獲被告，並在被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得如附表五所示之甲基安非他命1包（毛重0.3公克，已於其施用毒品案件確定後銷燬）、裝毒品用之紅色紙袋43個、NOKIA行動電話1支（無門號）、現金17萬9千元等物品，復經被告同意搜索，於同日22時6分許，帶同警方前往彰化縣秀水鄉福安村民華巷61號第4號房間內查獲如附表六所示之甲基安非他命1包（毛重
0.4公克，已於其施用毒品案件確定後銷燬）。據被告供稱：附表五編號⒈之甲基安非他命1包（毛重0.3公克）、編號⒉裝毒品用之紅色紙袋43個、附表六所示之甲基安非他命1包（毛重0.4公克）均係其自己供施用甲基安非他命所用之物品等語（見原審卷第228頁背面），而被告因犯連續施用第二級毒品罪，經台灣彰化地法院95年度易字第119號判決判處有期徒刑1年2月確定，該案亦認定附表五編號⒈、⒉、附表六所示之物品係被告供施用甲基安非他命所用，並經該案諭知沒收（見原審卷第117至120頁），且附表五編號⒈、附表六扣案之甲基安非他命2包，已據檢察官命令沒收銷燬，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙在卷足憑（見原審卷第113頁），前揭物品並無任何證據證明係供本案販賣毒品犯罪所用之物，自無從諭知沒收。又附表五編號⒋所示扣案之現金17萬9千元，被告供稱並非販毒所得，是伊向朋友借來之款項等語（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950011318號警卷第4頁背面），附表五編號⒋所示扣案之現金17萬9千元，既無任何證據證明係被告因本案販賣毒品之所得，亦無從諭知沒收。又附表五編號⒊所示扣案之NOKIA行動電話1支（無門號），被告否認有供聯絡販賣毒品使用，亦無任何證據證明係供本案犯罪所用之物，故不予諭知沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另謂：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意
，另販賣海洛因約10次予丁○○；又被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，約每週另販賣甲基安非他命1次予卯○○；被告另販賣甲基安非他命1次予癸○○。因認被告就前揭部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年度上字第816號判例、40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例）。次按證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，惟其證述之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵不能究明以前，遽採為有罪之判決根據，自難謂為適法（最高法院84年度臺上字第745號判決要旨參照）。訊據被告堅決否認有此部分販賣海洛因、甲基安非他命之犯行。
㈢公訴意旨認被告另販賣約10次海洛因予丁○○，無非以證人
丁○○於警詢中證述為據（見彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950012924號警卷第85頁背面）。惟證人丁○○於偵查中具結證稱自95年1月開始向被告購買毒品，約1星期至半個月購買1次等語，則至被告於95年3月6日為警查獲時，次數應未達15次，依罪疑惟輕、最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少量計算），被告販賣之次數，應認定為販賣海洛因予丁○○之次數應為5次。公訴意旨關於被告販賣海洛因予證人丁○○之次數、金額及所得認定與事實欄二㈨、所示記載不符部分，均無積極證據足資認定，尚難僅憑前揭證人丁○○有瑕疵之證述，而為不利於被告之認定，應認此部分被告之犯罪不能證明。
㈣公訴意旨復認被告另有販賣甲基安非他命予卯○○之犯行，
約每週1次云云，無非係以證人卯○○於偵查中曾證稱：約每星期向被告買1次甲基安非他命等語（見95年度偵字第2475號卷㈡第145頁）。惟查，卷內並無其他證據足以補強此部分之證述，且證人卯○○於原審審理中僅證稱與被告一起施用甲基安非他命，未能證實被告究有無此部分販賣甲基安非他命之犯行，復由於檢察官起訴意旨所稱卯○○向被告購買甲基安非他命之次數、金額、數量不明，自難僅憑證人卯○○上開不明確之證述，認定被告曾販賣甲基安非他命予卯○○。是證人卯○○上開於檢察官偵查中片面之證述，並非無瑕疵可指，而就證人卯○○此部分所證並不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。
㈤證人癸○○於本院審理時到庭證稱：有向被告買過甲基安非
他命，向被告購買1千元的甲基安非他命3次，購買2千元的甲基安非他命1次等語（見本院卷㈡第42、43頁），證人癸○○於偵查中對於被告販賣甲基安非他命之次數，雖曾證述有5、6次，本院依「罪疑唯輕」之原則，就證人癸○○歷次證詞中，採認其中經明確證述之期間、次數、金額最低者及有通訊監察譯文內容為根據，以此最有利之原則認定被告販賣之時間、次數及其犯罪所得（詳如事實欄二㈦、所載），已如前述。公訴意旨關於被告販賣甲基安非他命予證人癸○○之時間、次數、金額及所得認定與事實欄二㈦、所示記載不符部分，均無積極證據足資認定，尚難僅憑前揭證人癸○○有瑕疵之證述，而為不利於被告之認定，應認該部分被告之犯罪不能證明。
㈥本件被告被訴此部分販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，公
訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，應認該部分被告之犯罪不能證明，此部分依法原應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開起訴販賣海洛因、甲基安非他命經論罪科刑之部分，分別具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、被告另犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（甲基安非他命）罪，經原審法院判處罪刑，檢察官就該部分並未提起上訴，被告就該部分提起上訴後，業經撤回上訴確定，已由本院先移送執行，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、刑法第47條第1項、修正前刑法第51條第5款、刑法第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中華民國97年1月10日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國97年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
（一）販賣海洛因所得：（5×1,000）+1,000+800+（10×1,000）+（4×1,000）+（1×1,500）+（1×2,000）+（5×1,000）+（10×500）=34,300
（二）販賣甲基安非他命所得：（2×1,000）+（1×1,000）+（19×2,000）+（1×2,500）+（2×2,000）+（3×1,000）+（2×1,000）=52,500附表二：
1.MOTOROLA行動電話（門號為0000000000，含SIM卡）1支。
2.TATUNG行動電話（門號為0000000000，含SIM卡）1支。附表三：
⒈分裝袋1包。
⒉電子磅秤1臺。
⒊裝毒品使用之空袋1包。
附表四：葡萄糖5包。
附表五：
⒈甲基安非他命1包（毛重0.3公克，已於被告施用毒品案件確定後銷燬）。
⒉裝毒品用之紅色紙袋43個。
⒊NOKIA行動電話1支（無門號）。
⒋現金17萬9千元。
附表六：甲基安非他命1包（毛重0.4公克，已於被告施用毒品案件確定後銷燬）。