裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1893號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決95年度訴字第1893號原告辛○○
己○○甲○○○乙○○丁○○戊○○丙○○共同訴訟代理人 吳紹貴 律師複代理人 王銘助 律師被告庚○○訴訟代理人 許景鐿 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國95年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
二、本件原告起訴狀訴之聲明第1項請求「被告應將坐落台中縣○○鎮○○段中嵙小段699之8地號土地（下稱系爭土地），於民國94年9月28日，台中縣東勢地政事務所東簡資字第021400號收件，所為設定新台幣（下同）0000000元之最高限額抵押權之登記予以塗銷。」，嗣以95年10月5日準備書狀，將上開聲明變更為「被告應將坐落台中縣○○鎮○○段中嵙小段699之8地號土地，於民國94年9月28日，台中縣東勢地政事務所東簡資字第021400號收件，所為設定新台幣（下同）0000000元之最高限額抵押權之登記予以塗銷或應給付原告0000000元作為原告等代為塗銷上開登記所需之費用。」，被告表示不同意原告之追加。
三、惟查，上開聲明變更雖涉及訴之追加之情形，但係基於同一之基礎事實，即被告在另訴（本院92年度訴字第1073號）經法院判決撤銷訴外人 鄭天祿 與本件被告間之贈與行為，並命本件被告應將系爭土地，以贈與為原因辦理之所有權移轉登記塗銷，惟被告在另訴判決確定前（被告及訴外人鄭天祿提起上訴，經台灣高等法院台中分院以94年度上易字第232號駁回渠等對上開部分之判決上訴，而確定在案），即以系爭土地向訴外人台中縣東勢鎮農會（下稱東勢鎮農會）設定最高限額抵押權以擔保被告向農會之借款之事實，此一設定最高限額抵押權擔保借款之行為，法律上應為如何評價，在原告追加前後，均為本件之關鍵爭執，即原告為訴之追加前後之請求，所依據之基礎事實同一，有以同一程序加以解決，避免重複審理，將紛爭一次解決之必要，揆諸上開規定，應予准許。
參、本件兩造不爭執，本院據以為本件判決之基礎事實：
一、系爭土地原登記為被告所有（由訴外人鄭天祿贈與）， 嗣經 原告等訴請撤銷贈與之債權及所有權移轉之物權行為（案號：本院92年度訴字第1073號），獲勝訴判決（判決日期：94年4月29日判決），被告與訴外人鄭天祿上訴（案號：台灣高等法院台中分院94上易字第232號）遭駁回（判決日期94年12月21日）確定。
二、被告於前開判決尚未確定前，以系爭土地為訴外人東勢鎮農會設定最高限額0000000元抵押權，於94年9月28日辦理抵押權設定登記，並借款0000000元。
三、原告於前開案件判決確定前，並未對系爭土地聲請假扣押或假處分。
肆、本件關鍵爭點及本院得心證之理由：
一、本件關鍵爭點厥為：被告於另訴判決確定前所為之設定最高限額抵押權擔保借款之行為，是否為無權處分或侵權行為？原告能否據以對非抵押權人之被告請求塗銷系爭抵押權登記或請求被告給付0000000元，由原告代為給付訴外人東勢鎮農會辦理塗銷抵押權登記所需清償之貸款？
二、原告主張訴外人鄭天祿贈與本件被告之無償行為經判決確定應予撤銷，依民法第114條第1項規定，法律行為經撤銷者，視為自始無效。惟查，此與本件原告主張被告係無權處分及侵權之行為─「在另訴判決確定前辦理抵押權設定登記」─係屬二事，自不容混淆，此為首先應予釐清之事實。
三、次查，本件被告以系爭土地向訴外人東勢鎮農會辦理抵押借款之時，另訴尚未判決確定，此為兩造不爭執之事實，斯時，被告既尚登記為系爭土地之所有權人，則訴外人東勢鎮農會信任不動產登記之外觀，接受被告以系爭土地辦理抵押權設定，以擔保借款債權，此一行為對本件被告而言，係基於所有權人地位而為之行為，並非無權處分或侵權行為，對訴外人東勢鎮農會而言，除非原告能證明被告與之有共謀侵權之行為，否則自更難謂係侵權行為，否則對於信賴不動產登記外觀之第三人之交易安全，影響至鉅，原告主張被告在另訴確定前以系爭土地辦理抵押權設定，係被告之無權處分及侵權行為，均非可採。
四、再查，原告請求被告塗銷系爭抵押權，惟被告並非系爭土地之抵押權人，實務上類此情形，向來均應以抵押權人為被告。從而，原告聲明中關於請求被告塗銷抵押權登記部分，顯非可採，應予駁回。至於請求被告給付0000000元，由原告向訴外人東勢鎮農會清償後，辦理塗銷抵押權登記，因被告上開行為並非侵權行為已如前段所述，是以亦欠缺法律上依據，應予駁回。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第1項，第78條，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第四庭法官曹宗鼎上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月29日
書記官