裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1554號刑事判決
裁判日期：民國98年04月03日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1554號
97年度訴字第1605號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
現於臺灣高雄第二監獄指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告乙○○選任辯護人 唐國盛 律師被告 莊易達 選任辯護人 陳新三 律師被告 蘇士泰 指定辯護人 樓嘉君 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第20403號、97年度偵緝字第69號）及追加起訴（97年度偵字第10
422號），本院判決如下：
主文戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年肆月。
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年肆月。
莊易達共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年捌月。
蘇士泰共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、戊○○（綽號「 小偉 」）與甲○○係舊識，因以電話向甲○○借錢遭拒後，遂心生不滿，而於民國96年6月20日晚上11時40分許，邀集乙○○（綽號「王子」）騎乘車牌號碼000-
000號輕型機車搭載其友人己○○（另移軍事法院審理，已經不起訴處分），與莊易達（綽號「 達達 」）、蘇士泰（綽號「 泰仔 」）、 劉哲依 （綽號「 小義 」，另案偵查中）及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人，共同基於剝奪他人行動自由及傷害之犯意聯絡，先分別騎乘數輛機車，前往高雄市前鎮區草衙地區附近之「妙天寺」，拿取預藏之球棒、鐵棒數支和武士刀1把等客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器後，再於同日晚上11時53分許，一同前往位於高雄市○○區○○○路○○○號之「酷酷龍遊戲場」門口處，先由戊○○向甲○○借錢，遭甲○○拒絕後，雙方遂發生口角，乙○○隨即出手強拉甲○○，並出言恫稱「如果你不上車，我要把你打死」等語（以台語發音），致甲○○心生恐懼，不敢反抗，而任由乙○○強拉上其所騎乘之上開輕型機車後，而以此方式剝奪甲○○之行動自由，其他人則騎乘機車尾隨在後，防止甲○○趁機逃跑，嗣乙○○將甲○○載至位於高雄市○○區○○○路之11號公園內四下無人之處，此時甲○○之行動電話響起，乙○○見甲○○所持NOKIA廠牌3100型號行動電話1支頗具價值，竟驟起歹念，另意圖為自己不法之所有，趁甲○○尚在 渠等 以上開強暴、脅迫行為剝奪其行動自由而至使其不能抗拒之際，搶走甲○○上開行動電話，再由戊○○、乙○○、蘇士泰、莊易達及其他人等一同強押甲○○至11號公園旁之天橋上，並分持預先準備之球棒、安全帽、鐵棒等物毆打甲○○，致甲○○受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，得逞後隨即逃離現場，嗣甲○○於96年6月21日凌晨1時30分許，由友人送醫救治，並報警處理。乙○○於96年6月21日上午11時30分許，將所搶得之上開NOKIA廠牌行動電話，以新臺幣（下同）200元之價格，轉賣予不知情之「聯一通訊行」負責人丁○○，所得贓款花用殆盡。嗣經警循線查獲，始悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：
㈠證人即告訴人甲○○於警詢時之供述，對於被告戊○○、乙
○○、蘇士泰、莊易達而言，均具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告對此均表示無證據能力（見本院2卷第32頁，本院3卷第126頁，本院4卷第38、52頁），而證人甲○○上開供述，就被告蘇士泰、莊易達是否動手毆打甲○○部分，經核與其在審判中之證述不符（見本院3卷第119頁），然經本院參酌證人甲○○於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該等證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之
2之規定，應得為證據。至證人甲○○於警詢時之供述，除上開具有證據能力部分外，其餘經核均與其於本院審理時證述之情節大致相符，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為本件證據使用。
㈡證人即共犯己○○及證人丁○○於警詢時之供述，對於被告
乙○○、戊○○、蘇士泰而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告乙○○、戊○○、蘇士泰對此均表示無證據能力（見本院3卷第126頁，本院4卷第38、52頁），且證人丁○○上開供述，經核與其在審判中之證述大致相符，依上開刑事訴訟法第
159條第1項規定，自均不得作為本件證據使用。㈢證人即共同被告戊○○於警詢時之供述，對於被告乙○○、
蘇士泰而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告乙○○、蘇士泰對此均表示無證據能力（見本院3卷第126頁，本院4卷第38頁），而證人戊○○上開供述，就被告蘇士泰是否動手毆打甲○○部分，經核與其在審判中之證述不符（見本院3卷第22
1、222頁），然經本院參酌證人戊○○於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，亦未直接或間接與被告蘇士泰、乙○○接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該等證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。至證人戊○○於警詢時之供述，除上開具有證據能力部分外，其餘經核均與其於本院審理時證述之情節大致相符，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，對於被告乙○○、蘇士泰而言，自不得作為本件證據使用。
㈣證人即共同被告莊易達於警詢時之供述，對於被告蘇士泰而
言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告蘇士泰對此表示無證據能力（見本院3卷第126頁），且共同被告莊易達上開供述，就被告蘇士泰是否動手毆打甲○○部分，經核與其在審判中之證述不符（見本院3卷第225頁），然經本院參酌證人莊易達於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，亦未直接或間接與被告蘇士泰接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該等證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。至證人莊易達於警詢時之供述，除上開具有證據能力部分外，其餘經核均與其於本院審理時證述之情節大致相符，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，對於被告蘇士泰而言，自不得作為本件證據使用。
㈤證人即共同被告乙○○於警詢時之供述，對於被告蘇士泰、
戊○○而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告蘇士泰、戊○○對此表示無證據能力（見本院3卷第126頁，本院4卷第38頁），且共同被告乙○○上開供述，經核與其在審判中之證述均不相符（見本院3卷第166至176頁），然經本院參酌證人乙○○於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，亦未直接或間接與被告蘇士泰、戊○○接觸，較無受外力干擾之情形。另警員於詢問該等證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人即共同被告乙○○96年7月14日、96年9月13日於偵查中之供述，對於被告蘇士泰而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，被告蘇士泰對此表示無證據能力（見本院3卷第126頁），惟經本院依法提示予以調查，證人乙○○當時係以被告之身份應訊，而非以證人之身分應訊，自無庸加以具結，而檢察官對此均未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案之證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上開特別具證據能力及不具證據能力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○、乙○○、莊易達、蘇士泰固不否認於上開時間夥同己○○、劉哲依及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人前往「妙天寺」拿取預藏之球棒、鐵棒數支和武士刀1把等物後，再一同在上開「酷酷龍遊戲場」門口處，將甲○○載至上開11號公園，甲○○並被押至11號公園旁之天橋上，遭球棒、安全帽、鐵棒和武士刀等物毆打等情，被告戊○○、乙○○雖坦承動手毆打甲○○等情（見本院3卷第220、245頁），然被告戊○○矢口否認有何妨害自由之犯行，被告乙○○矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，被告蘇士泰、莊易達則均矢口否認有何傷害及妨害自由犯行。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱
：96年6月20日晚上有一個女生打電話給我，問我人在那裡，後來由戊○○接聽，我就向他表示我人在酷酷龍，後來戊○○就過去找我，他一下車就表示要打我，過來說錢的事情，問我要不要借給他錢，我說我身上沒有錢，戊○○就惡言相向，戊○○說到旁邊講不要在這裡說，我不知道乙○○會過來要我上他的車，拉我上他的車，他當時很用力拉我，我有反抗，他用台語『如果你不上車，我要把你打死』，我會害怕，當時在酷酷龍，有看到鐵棒、木棒、還有一個不知道什麼東西但比木棒還長，我不知道是否為警棍，是在另外1台機車上，是插在前座踏板上，高度已經超過腰部了，我們是先到天橋下旁邊公園，乙○○在該公園將我的手機拿走，我才被他們帶到天橋上，戊○○在天橋上用安全帽打我，後來因為我倒在地上，就不知道了。印象中有4、5個人打我，戊○○以安全帽打我的頭部2、3下，而戊○○後來有拿木棒打我的頭、肩膀，我也看到乙○○從別人手上拿到球棒，其他人都是以徒手方式打我，我記得我的頭被木棒打一下很大力，我就倒在地上，他們繼續打，他們後來又打了一段時間才離開，但是時間多久我不記得，打完之後就離開等語（見本院3卷第115至125、213至218頁），另於警詢中亦指稱：在酷酷龍遊戲場前，被戊○○等約10人把我團團圍住不給我離去，我被「王子」押上坐他機車，後面約6部機車跟後面，防止我逃跑，戊○○及「達達」、「小義」、「王子」約有6個人就出手打我，我只看到戊○○拿安全帽，達達拿球棒，其他另有球棒及徒手打我的頭部及身體，當時我無力反擊等語（見警1卷第10至23頁，偵2卷第29至31頁），就被告戊○○、乙○○、莊易達、蘇士泰夥同己○○、劉哲依及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人一同在上開「酷酷龍遊戲場」門口處，將其強押至上開11號公園，被告乙○○並搶走其手機，隨即被押至11號公園旁之天橋上，遭球棒、安全帽、鐵棒和武士刀等物毆打等關於本案重要之情節，均能清楚交代，苟非親歷其境，應無法無如此清楚之陳述，其供詞已堪採信，足認被告戊○○、乙○○、莊易達、蘇士泰確實有於上開時、地以強暴、脅迫方式剝奪甲○○之行動自由，並共同毆打甲○○成傷，另被告乙○○並搶走甲○○之行動電話1支無誤。另佐以被告戊○○、乙○○、莊易達、蘇士泰均不否認將甲○○自上開「酷酷龍遊戲場」門口處載至上開11號公園，隨即帶上11號公園旁之天橋上等事實，被告戊○○、乙○○亦均坦承傷害告訴人甲○○之犯行，已如上述，亦堪認告訴人甲○○上開指訴之內容為真。
㈡另被告戊○○於警詢及偵查時供稱：「泰仔」好像是第一個
動手，「泰仔」沒有持鐵棒往被害人甲○○腦部打，他是用手打他，我們大約4、5個打甲○○，有我、「達達」、「王子」及「王子」帶來的那個人，我確定「達達」有打胡，但以何工具打胡，我沒有印象，在場有人拿棒球棍打胡，但不知道是誰，但我可確定「王子」有動手等語（見偵1卷第
2至7頁，偵3卷第94至96頁），另於本院審理時供稱：當天案發時，我有在天橋毆打甲○○，那時候有很多人在天橋上，我不確定這幾個人在現場有無下手打人，當天蘇士泰去現場，是我叫他去，因為那時候晚上我們2個人都在一起，我不知道蘇士泰有無動手打胡，莊易達有無下手毆打胡我不知道，當天當場很混亂，我認為有在場的人都有下手毆打胡，莊易達、蘇士泰在廟那裡看到我攜帶武士刀，他們沒有問我做什麼用等語（見本院3卷第220至224頁）。另被告莊易達亦於警詢及偵查中供稱：我在市區閒逛，後來是戊○○及綽號「小義」、「達達」要找被害人甲○○予以教訓毆打。我在後面看見「泰仔」先動手打手打被害人甲○○，其他之人見狀後一起動手打他，還有「小偉」用安全帽打他，只有我沒有打被害人甲○○， 阿泰 先出手，王子就跟著出手，其他的人就跟著出手，約有4、5個人。戊○○有持安全帽打胡，阿泰用棒球棒打，毆打胡的兇器從草衙取得，確定出手的人是王子、泰仔、小偉等人等語（見偵1卷第11至15、
48至51頁），另於本院審理時供稱：蘇士泰空手或是球棒打甲○○（見本院3卷第226頁）。另被告乙○○亦於警詢及偵查時供稱：當時是有一名叫做泰仔之男子，叫甲○○上我的機車SDY-355號輕機車，其中有一人持武士刀共同起將甲○○押往一處天橋上面，我朋友綽號泰仔先動手持鐵棍往甲○○的後腦部打下去，然後叫我們8、9人（有我本人、 龍鴻華 及一些我不認識的人)共同動手毆打他，我當時手持安全帽毆打他，他們拿鐵棒、棒球棍、武士刀，打他約1分鐘後，事後我們就各自回家，兇器是戊○○所提供的，是因為戊○○與甲○○有糾紛衝突，是綽號泰仔把甲○○叫出來找人共同毆打他，兇器是我們一起到高雄市前鎮區草衙地區一間廟宇內拿的等語（見警1卷第1至7頁，偵2卷第9、
7頁、22至24頁），另於本院審理時供稱：我拿安全帽打他的屁股，第一個就是戊○○有打，警詢時說有一個叫做阿泰的人，是第一個出手打胡的，那是蘇士泰，因為他的手上有傷疤，在公園裡面蘇士泰有出手，是以徒手方式打人。他出手打一下之後，其他就一起就打了（見本院3卷第167至17
5頁）。本院質諸上開被告戊○○、莊易達、乙○○之供述內容，再與上開告訴人甲○○之指訴交相比對後，可以得知本件確係由被告戊○○邀同其他被告乙○○、莊易達、蘇士泰及劉哲依、真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人，共同在上開11號公園旁之天橋上以球棒、安全帽、鐵棒等物毆打甲○○無疑。至被告莊易達、蘇士泰雖矢口否認有何出手毆打告訴人甲○○云云，然與告訴人甲○○及被告戊○○、莊易達、乙○○之供述內容相異，而未有可採，且衡諸常情，被告莊易達、蘇士泰既不否認與被告戊○○、乙○○等人一同前往「妙天寺」拿取球棒、鐵棒和武士刀等凶器，並一同將甲○○自上開「酷酷龍遊戲場」門口處帶至上開11號公園，並參酌上開兇器均足以輕易致人受傷，被告莊易達、蘇士泰既然知悉被告戊○○等人攜帶武士刀等兇器，竟未向戊○○詢問用途，顯見被告莊易達、蘇士泰於事前確已與被告戊○○、乙○○等人有傷害告訴人甲○○之犯意聯絡甚明，自不可僅任意諉為不知及未動手，而推卸其傷害之責。至告訴人甲○○雖於本院審理時另證稱被告莊易達、蘇士泰並未出手毆打等情（見本院3卷第115頁），然其於本院審理時亦證稱：後面被打很多下就倒下了，沒有辦法知道是何人打我的，我倒地後，被告莊易達、蘇士泰有無上天橋，我就不知道等語（見本院3卷第119、120頁），核與被告蘇士泰供承其後來有上天橋等情相符（見本院3卷第40頁），則可以推知被告蘇士泰、莊易達應係於告訴人甲○○倒地後始加入毆打，再參以前述被告莊易達、蘇士泰於事前確已與被告戊○○、乙○○等人有傷害告訴人甲○○之犯意聯絡等情，益徵告訴人甲○○上開證述無從為被告莊易達、蘇士泰有利之認定。綜上，被告戊○○、乙○○、莊易達、蘇士泰與及劉哲依、己○○及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共10餘人，確實有傷害告訴人甲○○之犯意聯絡及行為分擔。又告訴人甲○○遭被告及其他共犯毆打後，受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見警1卷第51頁），告訴人所受之傷害與被告之毆打行為間，自屬有相當因果關係甚明。㈢又參酌證人即告訴人甲○○於本院審理時之上開證詞，可知
告訴人於案發當時確實因被告戊○○夥同10餘人攜帶球棒、鐵棒和武士刀等兇器將其圍住，並由被告乙○○強拉其上車，於其反抗時，遭被告乙○○以『如果你不上車，我要把你打死』等語恫稱，導致告訴人心生畏懼無疑。再參以被告戊○○、乙○○、莊易達、蘇士泰均不否認將甲○○自上開「酷酷龍遊戲場」門口處載至上開11號公園，隨即帶上11號公園旁之天橋上等事實，而本院以當時之情形判斷，被告4人夥同其他共犯共10餘人將告訴人圍住，且攜帶球棒、鐵棒、武士刀等兇器，並由被告乙○○強拉其上車，於其反抗時，又以「如果你不上車，我要把你打死」等語恫稱，一般人於此情形下，均會心生恐懼，害怕受到傷害，而無法反抗，是告訴人確實已因被告等4人及其他共犯之強暴、脅迫行為，而遭剝奪行動自由無疑。而被告戊○○、乙○○、莊易達、蘇士泰在知悉告訴人在上開情境下，其行動自由可能遭剝奪，竟仍本於渠等之自由意志參與剝奪告訴人行動自由之行為，自可確認於渠等事前確已有剝奪告訴人行動自由之犯意聯絡甚明，自不可僅任意諉為不知及未動手，而推卸其剝奪他人行動自由之責。至被告4人雖均辯稱告訴人係自願與渠等走云云，然以本院上開論述，告訴人已經喪失其行動自由無疑，被告4人上開辯詞，均非足採。
㈣又本院質諸證人即告訴人甲○○證稱：我們是先到天橋下旁
邊公園，乙○○在該公園將我的手機拿走，我才被他們帶到天橋上等語（見本院3卷第116、215、217、218頁），另於警詢時亦證稱：當時我被戊○○等人圍住在高雄市新興區忠孝公園，我的手機電話響起，然後其中一名歹徙綽號叫「王子」叫我把手機交給他，我不拿給他，「王子」之男子就我手中硬給搶走，我手機價值約4000元左右等語（見警1卷第14頁），另被告戊○○、莊易達及蘇士泰於警詢、偵查及本院審理時亦均供稱：不知道甲○○手機被搶等情，核與告訴人甲○○上開指訴遭乙○○搶走手機等情相符，再參以證人丁○○於本院審理時證稱：我開設聯一通訊行，我是負責人的哥哥。我有看過乙○○，但我不認識他，96年6月21日上午11時30分有人拿一支諾基亞的手機來賣，這我有印象，當天只有被告乙○○1人而已。當時被告所持手機沒有SI
M卡，只有手機及電池而已。我確定當時只有被告1個人去而已等語（見本院3卷第210至212頁），並有讓渡切結書
1紙在卷可稽（見警1卷第53頁），足認確係被告乙○○另行起意，藉由其與其餘被告及共犯共同剝奪甲○○之行動自由，甲○○因而不能抗拒之際，搶走告訴人甲○○之手機無疑。又以本院上開調查證據結果，僅能證明被告戊○○、莊易達、蘇士泰與被告乙○○有傷害及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，尚不足以認定其餘被告與乙○○有強盜之犯意聯絡，是本件僅係被告乙○○於實施剝奪他人行動自由之犯行時，昇高其剝奪他人行動自由之犯意為強盜犯意甚明。
㈤從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其傷害或成為重傷，而結果致重傷者，衹與傷害或使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。且殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（參最高法院48年台上字第33號判例、94年度台上字第6857號判決意旨）。本件告訴人甲○○雖受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見警1卷第51頁），然本院稽之其傷勢並非屬嚴重，且以被告4人及共犯共約10餘人，所持兇器又屬殺傷力強大之武士刀、球棒、鐵棒，而告訴人當時已倒地不支，苟被告等人有致告訴人於死之意圖，於案發當時當可輕易取其性命，又豈會在毆打後自行離去？且亦未拿出武士刀砍殺告訴人，顯見被告4人尚無殺害告訴人之犯意，堪以認定，應依刑法普通傷害罪論科。
三、次按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照）。本件被告乙○○行為時所持之球棒、鐵棒數把及武士刀1把，雖未扣案，然其均係金屬材質，質地堅硬，而扣案之武士刀1把之刀鋒甚為銳利，在客觀上顯然均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，乃均屬兇器，堪予認定。是核被告戊○○、莊易達、蘇士泰所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪及同法第27
7條第1項之普通傷害罪；被告乙○○所為，係犯刑法第27
7條第1項之普通傷害罪及同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。公訴意旨認為被告4人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟檢察官起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴之法條，逕依刑法傷害罪予以論處。又強盜罪以強暴、脅迫方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而於密接之時間、空間內有剝奪被害人行動自由、強制其行無義務之事或恐嚇脅迫行為時，應認該等行為均包括於強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第304條第1項之強制罪或同法第305條恐嚇危害安全罪之餘地，又刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，亦同時包含同法第304條第1項之強制罪，是被告戊○○、莊易達、乙○○、蘇士泰所犯上開剝奪他人行動自由罪犯行，不另論刑法第304條第1項之強制罪或同法第305條恐嚇危害安全罪，而被告乙○○所犯攜帶兇器強盜犯行部分，亦不另論刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第30
4條第1項之強制罪或同法第305條恐嚇危害安全罪，負此敘明。又被告等人持有武士刀1把之行為，因該武士刀並未扣案，無法送請專業機關鑑定是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所明文禁止持有之刀械，依罪疑為輕原則，爰不另論以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，亦應敘明。另被告4人與共犯己○○、劉哲依及真實姓名、年籍均不詳之成年男子數名間，就上開傷害犯行及剝奪行動自由犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告戊○○僅係向告訴人甲○○借貸數百元之金額未果，即起歹意，夥同被告乙○○、莊易達、蘇士泰及其他共犯10餘人，共同以強暴、脅迫方式，剝奪告訴人之行動自由，並進而以球棒、鐵棒、安全帽等物毆打告訴人，致其受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書
1紙在卷可稽（見警1卷第51頁），惡意非輕，且迄未與告訴人達成和解，不見悔意，另被告乙○○竟趁告訴人無法抵抗之際，強取其行動電話1支，行為實有不當；且被告戊○○、乙○○雖坦承傷害犯行，然被告4人均矢口否認其餘犯行，並飾詞狡辯，犯後態度不佳，惟念犯罪之動機、目的、手段及本件係由被告戊○○所起意等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執刑之刑，以資懲儆。
四、本件被告乙○○行為時所持之球棒、鐵棒數把及武士刀1把，未據扣案，且經被告戊○○於本院審理時供稱：武士刀丟了，是我在路上丟的等語（見本院3卷第223頁），足以認定係被告戊○○為逃避查緝，而將之丟棄，亦可以推論其餘球棒、鐵棒數把及安全帽數頂亦因被告即共犯等人為逃避查緝，而將之丟棄，上開兇器及安全帽丟棄後，迄今未能尋獲，應可推認已經滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告戊○○邀集被告乙○○、蘇士泰、莊易達及共犯己○○、「小義」等十餘人，共同基於強盜之犯意聯絡，先分乘數輛機車，前往高雄市前鎮區草衙地區附近之「妙天寺」，向被告戊○○拿取球棒、安全帽、鐵棒和武士刀等凶器。再於同日23時53分許，齊往高雄市○○區○○○路○○○號「酷酷龍遊戲場」門口處，持武士刀等物，將告訴人甲○○押上被告乙○○騎乘之前述重型機車後，將告訴人甲○○載至高雄市○○區○○○路「11號公園」內四下無人之處，旋被告戊○○、乙○○等人，再分持預先準備之球棒、安全帽、鐵棒和武士刀等物一湧而上，對甲○○頭部、身體及手腳等重要部位予以重擊，致甲○○受有頭皮開放性傷口和軀幹多數挫傷等傷害，而無法動彈，被告乙○○並趁甲○○因上述強暴行為，而心生畏懼，無法動彈，不能抗拒之際，搶走甲○○所有，NOKIA牌，3100型行動電話1支，得逞後逃逸，因認被告戊○○、蘇士泰、莊易達共同涉犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號及29年上字第3105號判例可資參照）。
㈡公訴人認被告戊○○、蘇士泰、莊易達涉有上開犯行，無非
係以即告訴人甲○○之供述及指認，及被告戊○○、莊易達、乙○○、蘇士泰之供述等，為其依據。訊據被告戊○○、蘇士泰、莊易達則均堅詞否認涉有上開攜帶兇器強盜犯行，均辯稱：不知乙○○搶走該手機等語。經查，本院質諸證人即告訴人甲○○證稱：我們是先到天橋下旁邊公園，乙○○在該公園將我的手機拿走，我才被他們帶到天橋上等語（見本院3卷第116、215、217、218頁），另於警詢時亦證稱：當時我被戊○○等人圍住在高雄市新興區忠孝公園，我的手機電話響起，然後其中一名歹徙綽號叫「王子」叫我把手機交給他，我不拿給他，「王子」之男子就我手中硬給搶走，我手機價值約4000元左右等語（見警1卷第14頁），另被告戊○○、莊易達及蘇士泰於警詢、偵查及本院審理時亦均供稱：不知道甲○○手機被搶等情，核與告訴人甲○○上開指訴遭乙○○搶走手機等情相符，再參以證人丁○○於本院審理時證稱：我開設聯一通訊行，我是負責人的哥哥。我有看過乙○○，但我不認識他，96年6月21日上午11時30分有人拿一支諾基亞的手機來賣，這我有印象，當天只有被告乙○○1人而已。當時被告所持手機沒有SIM卡，只有手機及電池而已。我確定當時只有被告1個人去而已等語（見本院3卷第210至212頁），並有讓渡切結書1紙在卷可稽（見警1卷第53頁），足認確係被告乙○○另行起意，藉由其與其餘被告及共犯共同剝奪甲○○之行動自由，甲○○因而不能抗拒之際，搶走告訴人甲○○之手機無疑。是本件強盜犯行僅係被告乙○○於實施剝奪他人行動自由之犯行時，昇高其剝奪他人行動自由之犯意為強盜犯意，被告戊○○、蘇士泰、莊易達既未與乙○○有犯意聯絡，亦未有實施強盜犯行及事後分贓之行為，自無庸就乙○○之強盜犯行負共同正犯責任無疑。
㈢此外，公訴人復未能提出任何積極證據足資證明被告戊○○
、蘇士泰、莊易達有何與被告乙○○共同攜帶兇器強盜之犯行，是公訴人認被告戊○○、蘇士泰、莊易達涉有共同攜帶兇器強盜之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。從而，公訴人所指被告戊○○、蘇士泰、莊易達共同涉犯上開犯行，均屬不能證明，本應應為無罪之諭知，然公訴意旨認被告戊○○、蘇士泰、莊易達此部分犯行，與上開論罪科刑之剝奪他人行動自由罪間，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第302條第1項、第330條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國98年4月3日
刑事第五庭審判長法官廖建瑜
法官林裕凱法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月10日
書記官陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。