裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第701號刑事判決
裁判日期：民國105年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第701號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告白爵瑜選任辯護人財團法人法律扶助基金會 呂昀叡 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17292號、105年度偵字第20480號），本院判決如下：
主文白爵瑜犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、白爵瑜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予 呂昶輝 1次、 李東樺 2次。嗣於民國105年7月4日上午11時40分許，經警持本院核發之搜索票至其址設高雄市○○區○○街○○○巷○○○號住處執行搜索，當場扣得附表二所示之物，遂查悉上情（各次交易時間、地點、金額、方式及購毒者，詳如附表一編號1至3所示）。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告暨高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決後述所引用之傳聞證據，檢察官、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第51至54頁），且被告白爵瑜於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
二、實體部分：㈠認定犯罪事實之證據及理由：
⒈上開犯罪事實，業經被告白爵瑜於本院審理中自白不諱（見
本院訴字卷第49至50、85頁、第88頁背面至第90頁），核與證人呂昶輝、李東樺於警詢、偵訊中證述大致相符（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵19字第10571550200號卷，下稱警一卷，第42至43頁；高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵19字第10571723400號卷，下稱警二卷，第50至55頁；臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17292號卷，下稱偵一卷，第32頁背面至第33頁、第83頁背面至第84頁背面），復有附表一編號1至3所示各次交易之通訊監察譯文各1份（見警一卷第20頁編號C3-1至C3-2所示譯文，偵一卷第72至73頁編號A3-1至3-9、A4-1至4-2、A5-1至5-6、A6-1至6-2、A7-1至7-4所示譯文）、 莊湘婷 所申設玉山銀行帳戶之存戶交易明細整合查詢結果1份（見偵一卷第78頁）存卷可稽，並有附表二所示之物扣案為證（附表二編號1至3所示之白色結晶物均經檢出含有甲基安非他命成分一節，則有高雄市立凱旋醫院105年8月24日高市凱醫驗字第43221號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見本院訴字卷第31頁】為憑），足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。起訴書就附表一編號3所示犯行之交易時間雖記載為105年5月10日下午6時30分許，惟觀諸卷附附表一編號3所示交易之相關通訊監察譯文（見偵一卷第73頁編號A7-4所示譯文），乃顯示被告與證人李東樺於105年5月10日以電話聯繫見面之時間為下午5時8分許，且被告斯時通聯機地臺乃位於屏東縣○○鄉○○路○○號而已接近交易地點，是正確之交易時間應為105年5月10日下午5時8分通話後稍後某時許，爰予以更正之。
⒉按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與證人呂昶輝、李東樺等人間均無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，且被告於本院審理中亦自承販賣毒品可獲得相當利益一節（見本院訴字卷第89頁背面至第90頁），是被告就附表一編號1至3所示部分，確有從中牟利之主觀意圖，應無疑義。
⒊綜上所述，本案事證明確，被告前述所為犯行，均堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。另被告上開3次犯行，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告前因強盜等案件，經本院以95年度訴字第1269號判決處
有期徒刑7年8月、1年，應執行有期徒刑8年6月確定，嗣經裁定減刑後，應執行有期徒刑8年，而於100年2月2日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於103年1月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3816號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號1所示部分，於警詢及偵訊時均辯稱係代替證人呂昶輝購買甲基安非他命而未有販賣以營利之意（見警一卷第
10、12至13頁，偵一卷第30頁），揆諸上開說明，應認被告此部分未於偵查中自白犯行，故不符毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定。另被告於偵查中就附表一編號2所示犯行，乃供稱證人李東樺有匯款共新臺幣（下同）1萬5,000元予其，且其有為交付甲基安非他命之行為，最後並與對方在 小琉 球確認毒品是否屬實等詞（見偵一卷第30頁），未表明究係單純代購抑或有從中牟利，是被告既就販賣甲基安非他命之主要事實部分（即收取金錢、交付毒品予購毒方）為坦認之供述，則考之前述鼓勵犯罪行為人自白並期節約司法資源之立法意旨，應寬認被告此部分業於偵查中有所自白，而其復於本院審理中自白附表一編號2所示犯行，本院自應依同條例第17條第2項規定予以減刑；又被告於偵查中就附表一編號3所示犯行雖未曾自白，然因員警及檢察官於（詢）訊問時均未就附表一編號3所示犯行之具體時、地對被告進行（詢）訊問即行起訴，為免被告因此喪失於偵查中就此部分犯行自白以邀減刑之機會，應認被告就此部分雖僅於審判中自白，亦符合同條例第17條第2項規定，始符事理之平。被告所犯如附表一編號2、3所示犯行，同時有刑之加重、減輕事由，爰依法先加（無期徒刑部分不得加重）後減其刑。至辯護人雖以被告本案販賣對象均係身邊友人且販賣毒品之數量非多，情節較大量散播毒品之人為輕，而被告尚有甫出生之小孩，若被告受重刑宣告勢必無法參與其子重要人生成長階段等詞為由，請本院就本案依刑法第59條為被告酌減其刑；惟被告本案所犯之罪法定最輕本刑固為7年有期徒刑，然衡酌毒品對社會秩序影響甚鉅，且對於人體身心健康之危害尤甚，依被告本案犯罪情節並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自不宜依刑法第59條之規定酌減其刑，是辯護人此部分主張，尚非有據。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，
猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣毒品之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念被告犯後坦承犯行不諱，態度尚可。末衡以被告本案各次販毒之數量、金額等犯罪情節，並兼衡其於本院審理中自承之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間尚屬集中（105年4月至同年5月間），且販賣毒品之犯罪手法類似，並兼衡其上開犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價前開被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告定其應執行刑如主文所示。
㈢沒收部分：
⒈刑法有關沒收部分及毒品危害防制條例第18條、第19條規定
均經修正，並均自105年7月1日起施行。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；修正後刑法第2條第2項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」依上述規定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，而毒品危害防制條例第18條、第19條既均於105年7月1日施行，應本於特別法優先普通法原則，優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，且應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定。另修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」而修正後毒品危害防制條例第19條立法理由就修正前此條項關於追徵、抵償規定部分刪除之說明為：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」故關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者供犯罪所用之物部分，除同條例第19條第1項（不問屬於犯罪行為人與否）沒收之規定屬特別規定，應優先刑法適用外，其餘部分之沒收規定（如犯罪所得之沒收、追徵；犯罪所用之物於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額部分）均應回歸刑法沒收章之相關規定處理。
⒉查扣案如附表二編號1至3所示之物，經送高雄市立凱旋醫院
鑑定後，結果確檢出甲基安非他命成分（各自驗前淨重、驗後淨重詳各該編號備註欄所示），足認附表二編號1至3所示之物確為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品。又附表二編號1至3所示之物均係被告為本案販賣毒品犯行所剩餘（此節經被告於本院審理時供陳明確，見本院訴字卷第88頁及其背面），因持有剩餘毒品之低度行為僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收而不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，當應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，故依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就附表二編號1至3所示之物均於附表一編號1所示犯行項下宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋，乃用以盛裝扣案毒品，衡情該包裝袋與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依同一規定沒收銷燬。至上開毒品經送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。
⒊查扣案如附表二編號4、5所示之物，為供被告犯附表一編號
1至3所示販賣毒品犯行之用（此情亦經被告於本院審理中坦認無訛，見本院訴字卷第88頁背面），依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所為如附表一編號1至3所示犯行項下宣告沒收。另被告如附表一編號1至3所示販賣毒品所得，雖均未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯上開各該犯行項下諭知沒收；而因此部分販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。至本案其餘扣案物品，依卷內既有事證，均難認與被告所為本案各該犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。
⒋末按修正後刑法第51條第9款已刪除宣告多數沒收，併執行
之規定，而將該項規定移至修正後第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，無庸再於被告所定應執行刑項下再次宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法第47條第1項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國105年11月28日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官洪毓良法官林明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月28日
書記官李佩穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬────┬───┬─────┬──────────┬──────────┐│編│交易時間│交易地點│購毒者│交易金額│交易方式│主文││號│（民國）│││（新臺幣）│││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────────┼──────────┤│1│105年5月│呂昶輝位│呂昶輝│1,000元│呂昶輝先於105年5月15│白爵瑜販賣第二級毒品│││16日凌晨│於高雄市│││日下午5、6時許，在高│，累犯，處有期徒刑柒│││2時許│○○區○│││雄市○○區某便利超商│年貳月。扣案如附表二││││○○路之│││將購毒價金1,000元交│編號1至3所示之物均沒││││住處│││予白爵瑜，嗣白爵瑜以│收銷燬；扣案如附表二│││││││其所有之門號00000000│編號4、5所示之物均沒│││││││00號行動電話與呂昶輝│收；未扣案之販賣毒品│││││││所持用門號0000000000│所得新臺幣壹仟元沒收│││││││號行動電話聯繫後，由│，如全部或一部不能沒│││││││白爵瑜在左列時地交付│收時，追徵之。│││││││確切重量不詳之甲基安││││││││非他命1包予呂昶輝。││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────────┼──────────┤│2│105年4月│屏東縣琉│李東樺│1萬5,000元│李東樺持用門號000000│白爵瑜販賣第二級毒品│││27日下午│球鄉小琉│││0000號行動電話與白爵│，累犯，處有期徒刑肆│││6時30分│球碼頭│││瑜所有之門號00000000│年。扣案如附表二編號│││許││││00號行動電話聯繫後，│4、5所示之物均沒收；│││││││先於105年4月25日將購│未扣案之販賣毒品所得│││││││毒價金1萬5,000元依白│新臺幣壹萬伍仟元沒收│││││││爵瑜指示匯入莊湘婷所│，如全部或一部不能沒│││││││申設之玉山銀行帳戶（│收時，追徵之。│││││││帳號詳卷）內，嗣由白││││││││爵瑜在左列時地交付重││││││││量約3錢之甲基安非他││││││││命1包予李東樺。││├─┼────┼────┼───┼─────┼──────────┼──────────┤│3│105年5月│屏東縣琉│李東樺│1萬5,000元│李東樺持用門號000000│白爵瑜販賣第二級毒品│││10日下午│球鄉小琉│││0000號行動電話與白爵│，累犯，處有期徒刑肆│││5時8分稍│球碼頭│││瑜所有之門號00000000│年。扣案如附表二編號│││後某時許││││00號行動電話聯繫後，│4、5所示之物均沒收；│││（起訴書││││由白爵瑜在左列時地交│未扣案之販賣毒品所得│││誤載為下││││付重量約3錢之甲基安│新臺幣壹萬伍仟元沒收│││午6時30││││非他命1包予李東樺，│，如全部或一部不能沒│││分許，應││││並已收訖價金1萬5,00│收時，追徵之。│││予更正）││││0元。││││││││││└─┴────┴────┴───┴─────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┬──────────────┐│編號│品名│數量/單位│備註│├──┼───────┼──────┼──────────────┤│1│甲基安非他命│1包│經檢出含甲基安非他命成分，檢││││（含包裝袋1│驗前淨重1.686公克、檢驗後淨││││個）│重1.673公克│├──┼───────┼──────┼──────────────┤│2│甲基安非他命│1包│經檢出含甲基安非他命成分，檢││││（含包裝袋1│驗前淨重1.667公克、檢驗後淨││││個）│重1.653公克│├──┼───────┼──────┼──────────────┤│3│甲基安非他命│1包│經檢出含甲基安非他命成分，檢││││（含包裝袋1│驗前淨重0.241公克、檢驗後淨││││個）│重0.230公克│├──┼───────┼──────┼──────────────┤│4│電子磅秤│1台│白爵瑜所有供本案犯罪所用之物│├──┼───────┼──────┼──────────────┤│5│iPhone廠牌行動│1支│白爵瑜所有供本案犯罪所用之物│││電話（含000000│││││0000號SIM卡1張│││││）│││└──┴───────┴──────┴──────────────┘