最高法院97年度台上字第3384號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3384號刑事判決

裁判日期：民國97年07月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三三八四號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一九一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權參年，並為相關從刑之宣告。復就甲○○被訴於不詳時、地，以每兩新台幣（下同）二萬五千元之價格連續多次轉賣與不特定人，其中包含於不詳時地，以每兩二萬六千元或二萬七千元價格轉賣 薛志偉 ，及自民國九十三年十一月初起多次轉賣與乙○○，亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，認無積極證據足以證明，因與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知；另以公訴意旨認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明乙○○涉犯該罪嫌，因而撤銷第一審關於乙○○意圖販賣而持有第三級毒品部分之科刑判決，改判諭知乙○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪（乙○○意圖販賣而持有第四級毒品，處有期徒刑壹年肆月部分，因未上訴而告確定）。已分別說明其所憑之證據及認定之理由；對於甲○○之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。檢察官之上訴意旨略稱：本件係起訴乙○○意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命罪嫌，而乙○○於警詢、偵訊中自承九十四年一月二十六日二十一時三十分在高雄市○鎮區○○○路○○號五樓查獲之Ｋ他命為其所有，核與甲○○於偵訊中證述係乙○○所有相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可稽，且扣案白色粉末（含包裝袋，驗後毛重分別為95.3公克、100.4公克、52公克、100.6公克、29.4公克）經檢驗結果，確為Ｋ他命之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗鑑定書在卷可稽；足徵扣案之Ｋ他命為乙○○所有，且查扣之Ｋ他命驗後毛重高達377.7公克，顯非一般單純吸食毒品者供個人吸用持有之數量，所可比擬。而Ｋ他命毒品私自藏放時間過久，受潮變質在所難免，勢必有損Ｋ他命之麻醉、鎮痛效果，此為公眾週知之事實。益證乙○○持有Ｋ他命，乃冀圖待價而估。雖乙○○嗣於第一審審理時翻異改稱Ｋ他命係甲○○所有，惟經甲○○否認，參以該等Ｋ他命毒品，在高雄市○○○路○○號五樓房屋查獲，該屋如係乙○○與同案被告薛志偉、甲○○共同賃居，何以乙○○於第一審審理時堅稱Ｋ他命係甲○○而非薛志偉所有。原判決就上開不利乙○○之供述及非供述證據，恝置未論，甚且割裂審查，其自由心證職權之行使及證據之取捨已難謂無違誤！況薛志偉及乙○○之女友 林香貝 施用Ｋ他命之依據何在？又綽號「 小胖 」者，究為何人？何以乙○○、甲○○於偵訊及在第一審法院之自白或證詞，均認不可採，遽以薛志偉片面迴護之詞，逕為有利乙○○之論斷；原判決採證有悖證據法則，並有判決理由不備之違誤等語。甲○○之上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定甲○○於九十四年一月間某日，在不詳地點，以每兩二萬六千元之價格，出售一兩甲基安非他命予薛志偉一次等情，實係薛志偉販賣安非他命予甲○○。蓋薛志偉於警詢及偵訊中並未供述向甲○○購買毒品，其於第一審審理中與乙○○串供改稱向甲○○購買毒品，查獲之Ｋ他命為甲○○所有云云，均與事實不符。㈡、甲○○遭逮捕後，配合警方查獲薛志偉，然販賣毒品予甲○○之薛志偉僅判處有期徒刑八年六月，而配合警方之甲○○卻被判處有期徒刑十年，有欠公允。㈢、犯罪所得為交易後之價差，並非販賣所得之價金總額。原判決於甲○○主文項下宣告沒收販毒所得四萬六千元，惟應扣除購毒成本四萬元，其差價六千元方為犯罪所得，原判決認定四萬六千元為犯罪所得，洵屬有誤等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合甲○○於警詢及偵查中之自白、薛志偉、乙○○均曾向甲○○購買甲基安非他命之證述，暨甲○○、薛志偉所持用行動電話通訊監察監聽資料，並有海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之甲基安非他命、現金四萬六千元、查緝現場照片、扣押物品清單、檢驗報告等證據資料，認定甲○○確有原判決事實欄所載犯行，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無誤信薛志偉、乙○○串證，致有事實認定違誤之情形。甲○○上訴意旨㈠執以指摘原判決認定事實有誤，殊非適法之第三審上訴理由。又量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原審就甲○○所犯，已以其行為責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，不能任意指為違法。至因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。甲○○上訴意旨指其販毒所得四萬六千元，應扣除購毒成本四萬元，僅就差價六千元方為犯罪所得予以沒收云云，尚有誤會。再被告或證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，要非證據法則所不許。乙○○雖於警詢、偵訊中自承九十四年一月二十六日二十一時三十分，在高雄市○○○路○○號五樓查獲之Ｋ他命為其所有，甲○○於偵訊中亦證述係乙○○所有，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可稽。而乙○○嗣於第一審審理時翻異前供，改稱Ｋ他命係甲○○所有，惟經甲○○否認。查乙○○之女友林香貝有施用Ｋ他命習慣，乙○○以為係女友所有，為迴護女友而自白為其所有，事後因女友探監，告知該等Ｋ他命非其所有，且非在其二人房間查獲，遂於原審時翻供。而甲○○因未曾持有Ｋ他命，乃否認為其所有，該住處又係乙○○與林香貝同居處，乃直覺應為乙○○所有，因而證述係乙○○所有等情，原審九十六年七月三日審理時，薛志偉見乙○○與甲○○為此爭執不下，遂坦承在上址查獲之Ｋ他命為其所有，利用乙○○等外出時藏放，甲○○不知該等Ｋ他命為其放置；參以乙○○稱其僅有施用海洛因及甲基安非他命習慣，林香貝亦證稱：乙○○有施用海洛因及甲基安非他命等語；則乙○○既無施用Ｋ他命習慣，而該等Ｋ他命驗後計重377.7公克數量多，超逾一般吸毒者所需，情節不輕，且薛志偉與乙○○並無特殊交情，應無為乙○○扛下重罪之理由，其所證自堪採信；因認扣案如原判決附表三所示之Ｋ他命為薛志偉所有，並非乙○○所有，已於理由欄詳敘取捨證據及得心證之理由，核屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。至原判決採信乙○○、薛志偉於原審之供述，當然排除其他部分，雖未於判決內說明捨棄其他部分之理由，於判決本旨並不生影響。至薛志偉、林香貝二人施用Ｋ他命之依據，及綽號「小胖」究為何人，要與原判決附表三所示Ｋ他命究屬何人所有之判斷無必然之關聯，自欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，亦無違法可言。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，依憑己見，，指摘原判決關於乙○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品諭知無罪部分為不當，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，檢察官及甲○○之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又原判決理由欄參、二、（五）㈢援引薛志偉於第一審九十六年七月三日審理中之供述：「（甲○○沒有去問你有無放東西在那邊？）薛志偉他一直不知道那邊有那包Ｋ他命。」等語（見原判決第十七頁倒數第一行），其中「薛志偉」應係甲○○之誤，乃裁定更正問題，與判決本旨不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十二日
K