裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1171號刑事判決
裁判日期：民國102年02月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1171號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊金炎選任辯護人陳豐裕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第9666號、101年度偵字第2769號），本院判決如下：
主文楊金炎販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話（含
SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實
一、楊金炎前於民國84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第2053號判決判處有期徒刑3年8月、7月，應執行有期徒刑4年確定。復於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第209號判決判處有期徒刑1年確定。
再於同年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第508號判決判處有期徒刑3年4月確定。後於85年間因違反稅捐稽徵法案件，經本院以87年度訴字第216號判決有期徒刑8月確定。上開4案件經接續執行，於89年1月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，又於假釋期間之92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1937號裁定送觀察、勒戒，後假釋經撤銷，於93年1月29日入監執行殘刑4年3月又21日，嗣上開4案件經本院以96年度聲減字第589號裁定各減刑2分之1，應執行有期徒刑2年5月確定，甫於96年7月16日執行完畢釋放。
詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於99年11月22日中午12時02分許，撥打 陳飛鵬 所持用門號0000000000號行動電話，陳飛鵬於電話中與楊金炎約定見面地點及表明欲購買4分之1錢（約0.9公克）之第一級毒品海洛因。
雙方當日午間在高雄市○○區○○○路之文藻外語學院前見面後，因 楊金炎斯 時無海洛因可供出售，陳飛鵬乃於同日18時許，騎乘車牌號碼000-000號重機車自行前往楊金炎位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號之住處，楊金炎交付數量不詳之海洛因與陳飛鵬並收取新臺幣（下同）2,000元後，完成交易。經警依本院所核發之99年度聲監字第533號通訊監察書執行通訊監察，嗣於100年1月14日17時15分持本院所核發之100年度聲搜字第15號搜索票至陳飛鵬位在屏東縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號進行搜索，始循線查悉上情。
二、案經臺東縣政府警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。經查證人陳飛鵬於100年1月14日向檢察官所述，業據證人陳飛鵬於偵查中具結證述在案，此有證人陳飛鵬簽署之結文在卷可查（見他94卷第115頁背面），此外並查無證人陳飛鵬上開證言有何顯不可信之情況，自應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：(1)與審判中陳述不符、(2)警詢中之陳述具有較可信之特別情況、(3)為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱是在審判外之陳述，仍認其有證據能力。是以，證人陳飛鵬於警詢時所言固屬被告以外之人於審判外之證述，且被告楊金炎與其辯護人均不同意作為證據（見本院卷第71頁背面），惟上開證人於警詢中之供述，與其於本院審理時證述不符，內容有所出入。又觀諸其於警詢時之陳述，是由員警先告知其得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由員警先詢問相關案情，證人陳飛鵬一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人陳飛鵬閱覽筆錄無訛，再簽名捺印完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人陳飛鵬在案發時所處之環境，事後於警詢時，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容是根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，亦無警方違法取供情事，業如前述，應認具有較可信之特別情況。又其之警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人陳飛鵬於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號判決意旨可供參酌。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99年度台上字第5720號、100年度台上字第1979號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊監察書，有本院99年聲監字第533號通訊監察書
1紙附卷可稽（見警卷第35頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載制作之年、月、日、制作公務員所屬機關及由制作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表2份於本院於審理中經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告及其辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第73頁背面），足見前開譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監察譯文表均應有證據能力。
四、被告及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第71頁以下），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實部分：訊據被告楊金炎固不否認有於如事實欄所載之時間、地點，與證人陳飛鵬聯絡及見面，惟矢口否認有販賣海洛因之行為，辯稱：伊與陳飛鵬見面後，跟他說伊沒有東西云云。經查：
㈠被告楊金炎於如事實欄所載之時間、地點，與證人陳飛鵬聯
絡並見面之事實，除被告楊金炎於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱外（見偵9666卷第28頁、偵2769卷第22頁、本院卷第30頁背面），亦與證人陳飛鵬於偵訊之證述大致相符（見他94卷第113頁），並有本院核發之99年聲監字第533號通訊監察書與通訊監察譯文，在卷可參（見警卷第35頁），足認被告楊金炎上開任意性自白與部分之事實相符，堪予採信。
㈡證人陳飛鵬於警詢時陳稱：「99年11月22日下午12時02分，
當時楊金炎打電話給我，我跟他說等一下去文藻學院附近，看他有沒有空，我要跟他買半半（1/4錢）海洛因。我跟他說月底表示我沒錢，他就說好，意思就是他知道了，不要在電話說了。同日下午12時03分59秒，我怕第一通他聽不清楚，所以我再打電話給他，告訴他拿一個那個意思就是要跟他拿海洛因，他就說我知道了，跟我說到時再打電話還是怎樣。我就說我再15分鐘就到，叫他慢慢開。...當時講完電話後，見面時因為他沒有海洛因，所以我沒有拿到海洛因，一直到我下班後，我就騎我的機車（車牌號碼000-000號普通重型機車）到楊金炎家跟他買了2,000元海洛因，重量多重我不曉得，但我可施用2次。當時是在他家門口交易毒品海洛因」等語（見警卷第4至5頁）、復於偵訊時證稱：「問：（提示0000000000通訊監察譯文）99年11月22日12：02、
12：03、12：23共計3通，你與楊金炎0000000000行動電話通話，內容提到『拿一個那個』、『半半』等，你是否有向被告楊金炎購買毒品海洛因？答：這一次沒有拿成，當時沒有拿，是我下班後去他家拿2,000元海洛因。...問：通話內容說『拿一個那個』是何意？（提示通訊監察譯文）答：
應該是要拿海洛因。問：通話內容說『半半』是何意？答：是4分之1錢。問：為何見面時沒有拿海洛因？答：他沒有東西，我們見面時他說要再等，我跟他說我下班再過去他家找他。問：你幾點下班？答：5、6點下班就直接到他家。
」等語（見他94卷第114頁），是證人陳飛鵬於警詢及偵訊之陳述大致相符。且證人陳飛鵬所持用之門號0000000000號行動電話確實有於99年11月22日12時02分59秒與楊金炎所持用門號0000000000號行動電話有以下之通話，有本院所核發之99年度聲監字第533號通訊監察書暨通訊監察譯文各1份附卷可稽（見警卷第8頁、第35頁）：
2010/11/22下午12：02：000000000000（A楊金炎）-0000000000（B陳飛鵬）
B：嘿兄弟
A：嘿
B：等一下要去文藻啦，看你有沒有空
A：好啊，說啊
B：半半
A：喔
B：好嗎
A：好
B：啊我月底
A：好好好好
B：OKOK等我一下喔
A：好好好，啊你到要跟我說還是怎樣ㄟ2010/11/22下午12：03：000000000000（A楊金炎）-0000000000（B陳飛鵬）
B：大ㄟ
A：嘿
B：拿一個那個啊
A：我知道，啊你要打還是怎樣
B：我現在要15分就到了，你就慢慢開就好了
A：好
B：嗯就譯文僅能得知證人陳飛鵬與被告間之通話，於99年11月22日約定在高雄市○○○路上之文藻外語學院前見面時間以及以「拿一個那個」作為交付物品之代號、「半半」作為交付物品之數量（重量），然證人陳飛鵬卻能於警詢、偵查時就該日與被告間之通話內容、交易毒品之時間係在當日下班後而非上開通話結束後、地點係在被告楊金炎位在高雄市○○區○○○路住處而非文藻外語學院前、交易金額為2,000元及所拿到之第一級毒品海洛因可供其施用2次證述明確，若非親身經歷該毒品交易過程，則難以提出合理之說法，且偵訊時間距該通電話通話時間僅有1個月餘不到2個月，時間尚非久遠，其記憶尚屬清楚，應可採信。是被告楊金炎於99年11月22日中午12時02分許，撥打陳飛鵬所持用門號0000000000號行動電話與證人陳飛鵬聯絡，證人陳飛鵬於電話中向楊金炎詢問是否有空，並約定見面之地點及表明欲購買4分之1錢（約0.9公克）之海洛因。雙方在高雄市○○區○○○路之文藻外語學院前見面後，因楊金炎表示無海洛因現貨可供出售，請陳飛鵬於當日下班後再至其家中購買。嗣陳飛鵬於同日18時許下班後，騎乘PJU-550號重機車前往楊金炎位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號之住處前，交付購買毒品之價金2,000元予楊金炎，並自楊金炎處收受上開數量之海洛因，而完成交易之事實，除有上開證人陳飛鵬於偵訊中及本院審判之具結陳述外尚有通訊監察譯文及各項物證作為補強，應堪認定為真實。
㈢至被告楊金炎否認有販賣第一級毒品與證人陳飛鵬部分雖辯
解如前，證人陳飛鵬亦附和被告楊金炎所辯而於本院審理時證稱：「檢察官問：你在警詢中供稱，你最後一次施用海洛因的時間是在99年12月底，你在警詢中所述，是否實在？（提示100年1月14日臺東大武分局警詢筆錄第2頁倒數第6行筆錄並告以要旨）證人答：那時候警察問我的時候，我因為害怕，當時警察有7、8個，我緊張、害怕，所以我那時候所言不實在。檢察官問：你在地檢署檢察官訊問時，所言是否實在？證人答：我自己也迷迷糊糊。檢察官問：警察是否有提示你與被告楊金炎的通話通聯紀錄給你看？證人答：有，那是我與楊金炎通話的內容沒有錯。檢察官問：你與楊金炎的通聯紀錄的內容是指何意？（提示臺東大武分局警卷通聯紀錄譯文並告以要旨）證人答：這是我講的話沒有錯，我當時是問被告楊金炎那邊有無海洛因，「半半」的重量是指海洛因半錢的一半，是否半錢的一半再一半，我不太清楚，當時被告楊金炎不耐煩的回答我。檢察官問：你們第2通的通聯紀錄，被告應該沒有不耐煩，你說拿一個那個，是指何意？（提示臺東大武分局警卷並告以要旨）證人答：我當時是說要跟被告楊金炎拿什麼，我忘記了。檢察官問：那時候楊金炎是否並沒有不耐煩的樣子？（提示臺東大武分局警卷並告以要旨）證人答：我當時的意思是要楊金炎幫我拿毒品。檢察官問：那天你是否有拿錢給楊金炎？證人答：我沒有拿錢給他。檢察官問：你在警詢中以及地檢署偵訊中，說有拿2,000元給楊金炎？證人答：我是聽錯了，我當天分不清楚東西南北，因為我有施用毒品，精神恍惚不知道，警察帶我去的時候，我因為會害怕，且天黑了，且檢察官就接著訊問我，我當時想說要快點離開。檢察官問：你精神不好，為何會在警詢中以及偵訊中將電話的內容解是的這麼清楚？證人答：我現在也不知道。檢察官問：你在地檢署以及警詢中供稱，你與被告電話聯絡，你說沒有2,000元可以給他，後來你去楊金炎家拿海洛因，有何意見？證人答：我是聽錯了，我一般拿2,000元我是吃兩次沒有錯。」云云（見本院卷第68至69頁），然查，證人陳飛鵬於本院審理時對於是否有向被告楊金炎購買第一級毒品部分，均以當天伊因被警察包圍而緊張；因為伊有施用毒品導致精神恍惚；因為會害怕而想趕快離開；聽錯檢察官之問題等而一概否認於警詢、偵訊中證述之正確性，但其並未就通訊監察譯文之內容做出合理之解釋，反而語焉不詳的證述如上。惟證人陳飛鵬既稱伊最後一次施用海洛因是10幾年前的事情，且其於接受警察詢問、偵查檢察官訊問前亦無施用毒品之情況（見本院卷第68頁、第71頁），則為何於本院審理時又稱100年1月14日為警察詢問及檢察官訊問時其因有施用毒品，精神恍惚而不知道（見本院卷第69頁）？況證人陳飛鵬於警詢、偵訊時所為之陳述大致相同已如前述，卻於本院審理時陳稱其在警詢及偵訊的回答是聽錯問題，則證人是否可能同時於警詢時及偵查中均誤解詢問之內容，且誤解詢問之內容後仍可精確並具體回答相關事實？不無疑問，又其既認為警詢、偵訊筆錄不真實，則為何仍於訊問完畢後在筆錄上簽名確認？且證人陳飛鵬於99年11月22日並未向被告楊金炎購買海洛因，則其為何能於警詢、偵訊中對於當日交易情況鉅細靡遺的陳述？而於本院審理時又語焉不詳的全盤否認？再證人陳飛鵬既於警詢、偵查時精神恍惚，為何能具體的陳述交易細節且重複2次？是證人陳飛鵬於本院審理時諸多證述顯與常理不合、閃爍其詞，對於事實之陳述均不實在，不足採信。
㈣承上，證人陳飛鵬復於本院審理時證稱：「檢察官問：你是
否曾經從楊金炎的手中拿過海洛因？證人答：不曾有過。檢察官問：你在地檢署為何供稱，這次沒有錯，是楊金炎拿海洛因給你，你有向楊金炎購買過毒品2、3次。檢察官問：
對於檢察官訊問你，跟楊金炎購買過幾次海洛因，你供稱你向他購買過2、3次，你供稱你向被告楊金炎購買過2、3次的海洛因等語，所言是否實在？（提示100他字第94號偵查卷第113頁背面。並告以要旨）證人答：我是說我與楊金炎通話過2、3次，我沒有跟他購買過海洛因，我真的沒有跟他買過海洛因，我也不知道我在地檢署為何會這麼說。」云云（見本院卷第69頁），然查，證人陳飛鵬於偵查時證稱：「問：你總共跟他（即被告楊金炎）買過幾次？答：2、
3次，我年底才與他聯絡的，之前我沒有與他聯絡過。」（見他94卷第113頁背面），是證人陳飛鵬於偵查時先回答向被告楊金炎購買過2、3次毒品後再回答與被告楊金炎聯絡之情況，則於本院審理時此部分之回答顯屬避重就輕，並不可信。再證人陳飛鵬於本院審理時證稱施用海洛因是10幾年前的事情了；又證稱一般拿2,000元的毒品可以吃2次，已如前述，然被告既已10餘年沒有施用過海洛因，又如何能知悉近年來海洛因之價格？末查證人陳飛鵬於本院審理時證稱：「審判長問證人陳飛鵬：100年1月14日偵訊中，檢察官有問你兩通電話通聯紀錄，其中一通就是檢、辯雙方問你的99年11月22日的譯文，另外一通是99年12月16日，你問楊金炎是否有硬的，是指何意？證人答：那通是我要幫我朋友問被告楊金炎是否有甲基安非他命，結果被告說沒有。審判長問證人陳飛鵬：你在100年1月14日說你問楊金炎是否有甲基安非他命，他說沒有，你警詢以及偵訊中所供述，是否實在？（提示並告以要旨）證人答：我應該有向楊金炎問是否有甲基安非他命，但是沒有交易，因為他沒有甲基安非他命。審判長問證人陳飛鵬：你說甲基安非他命沒有買到的部分，是否實在？證人答：是的，實在。審判長問證人陳飛鵬：你在100年1月14日有無被採尿送驗？證人答：有。審判長問證人陳飛鵬：你採尿送驗之後的結果是否有呈現陽性反應？證人答：我不知道，但是我從那天回去之後就沒有到過法院，直到前一陣子鈞院傳喚我到法院作證。審判長問證人陳飛鵬：你在100年1月14日到地檢署作證之前，是否有吸食毒品？證人答：那時候應該沒有吸食毒品。」等語（見本院卷第70頁背面至71頁），是證人陳飛鵬稱其於99年12月16日與被告楊金炎聯絡之目的係幫朋友購買甲基安非他命，後因故未完成交易，此部分證人陳飛鵬於警詢、偵查及本院審理時陳述一致且明確（見警卷第5頁，他94卷第113頁背面，本院卷第71頁），證人陳飛鵬於本院審理時既稱其接受警察、偵查檢察官訊問時精神恍惚，導致無法正確回答，然就此部分卻能記憶清楚，且與本院審理時之證述一致，又證人陳飛鵬於100年1月14日接受訊問後所採之尿液，並無呈現毒品反應，可知證人陳飛鵬於接受採尿日前之4日內並無施用毒品已如前述，則其是否可能產生精神恍惚而無法為真實陳述之情況？若如此，為何能正確回憶並指認99年12月16日之通訊監察譯文？可知證人陳飛鵬就被告楊金炎是否販賣海洛因部分之證述顯係袒護被告楊金炎，無足採信。綜上所述，證人陳飛鵬於本院審理時之證述與偵查時之證述多所矛盾扞格，是證人陳飛鵬於本院審理時所為之證述並不可採。
㈤是被告楊金炎如事實欄一所示之販賣第一級毒品犯行，業據
證人陳飛鵬於警詢之陳述及偵查時具結證述明確在卷，則可知被告楊金炎所辯核與證人陳飛鵬於偵查中具結證述情節並不相符，又證人陳飛鵬與被告楊金炎均無仇怨，業經證人陳飛鵬供陳在卷，衡情當無誣攀之理，故被告楊金炎上開辯解，顯係臨訟卸責之詞，難予採信。綜上所述，本件事證明確，被告楊金炎如事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因與證人陳飛鵬之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款所定之第一級毒品，是核被告楊金炎所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品甲基安非他命而於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告楊金炎前有多項戡亂時期肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例及稅捐稽徵法等案件，分別經本院、臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑確定，並於96年7月16日殘刑執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第5頁以下），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。再按販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足以達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。是本件被告楊金炎如事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因給證人陳飛鵬之犯行，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危害，惟其販賣海洛因之數量、次數、對象及價格，均尚屬輕微，所圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，與其犯罪情節相較，均猶屬情輕法重，並有傷人民對法律之情感，是自客觀以言，被告楊金炎尚有可憫恕之處，茲依刑法第59條之規定，就被告楊金炎之販賣第一級毒品犯行，減輕其刑，並依法先加後減之，惟因販賣第一級毒品之本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重。
㈡爰審酌被告楊金炎明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深
具危害，被告且正值壯年，均不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非但持有、施用甚而販賣毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告楊金炎之惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，無從寬貸，惟渠等販賣所得非鉅，復審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害，且被告楊金炎始終否認全部犯行，犯後態度非佳等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑15年稍屬過輕，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決要旨參照）。
次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。經查：
㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，係被告楊金炎所有，為被告所自承（見本院卷第76頁），並由楊金炎用以連繫如事實欄一所示，販賣第一級毒品海洛因之犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告楊金炎販賣第一級毒品主文項下宣告沒收，又因門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應向被告楊金炎追徵其價額。
㈡被告楊金炎如事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因所得計2,
000元雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國102年2月18日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官謝濰仲法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月18日
書記官薛慧茹附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。