裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2904號刑事判決
裁判日期：民國112年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2904號上訴人即被告 鄭智嘉 指定辯護人本院公設辯護人 陳冠銘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第37號中華民國111年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31954、38086號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「 陶板屋 （營」之人（無證據證明為未成年人）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「陶板屋（營」先在通訊軟體「TIKTOK」影片留言區，向不特定人傳遞「台中營營營、1：400能吃能睡：
台中找我便宜又好睡打槍買多少退多少」等販賣毒品廣告訊息，並與購毒者約好交易毒品事宜後，再由乙○○於約定時間、地點，持毒品咖啡包前往與購毒者完成交易，並將取得之毒品價金繳回「陶板屋（營」，其則可獲得每趟新臺幣1000元之報酬。適有臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）員警於民國110年8月31日執行網路巡邏，發現前揭販賣毒品廣告訊息，遂偽裝為一般有意購買毒品之人，以微信暱稱「Loveone」之帳號與「陶板屋（營」洽談交易毒品事宜，並約定於110年9月1日1時許在臺中市○里區○○路000號「印象西湖汽車旅館」進行交易。嗣乙○○於110年9月1日1時50分許，持如附表編號1、2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包等毒品前往上址，將上開毒品交付與喬裝買家之員警，並取得該員警交付之購毒價金1萬元而著手販賣第三級毒品行為之際，因員警旋即表明身份並當場將之逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議；上訴人即被告乙○○（以下稱被告）經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於原審對於上開證據之證據能力俱無爭執，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 固坦 承受真實姓名年籍不詳、微信暱稱「陶板屋（營」之人邀約，以送貨一趟1000元之代價，於上開時間、地點交付如附表編號1、2所示之物予喬裝買家之員警，然否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：「陶板屋（營」之人向其表示附表編號1、2所示咖啡包並非毒品，其以為只是麵粉、興奮劑，主觀上並無販賣毒品之犯意等語。
二、經查：㈠被告於上開時間、地點，攜帶附表編號1、2所示毒品與喬裝
買家之員警進行交易而遭當場查獲一情，業據被告供認在卷，並有霧峰分局職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、衛生福利部草屯療養院110年9月10日草療鑑字第1100900112號、同年月17日草療鑑字第1100900113號鑑驗書、扣案毒品照片、微信留言截圖、TIKTOK網音媒體留言截圖在卷可稽。又被告本次交易可獲1000元報酬，則其主觀上具有營利之意圖，亦至為明確。
㈡被告雖辯以上述各情，然：扣案如附表編號1、2所示之物經
檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，被告辯稱「陶板屋（營」之人向其表示上述咖啡包並非毒品等語，已難採信。又被告於110年8月30日先以300元向「陶板屋（營」購買毒品咖啡包施用，並再同意「陶板屋（營」之邀約而負責跑腿交付咖啡包賺取費用等情，業經其於警詢中供述：「（問：你最近一次是於何時？何地施用毒品咖啡包？）最近一次是於110年8月30日晚上的時候，在暱稱陶板屋之男子租屋處喝毒品咖啡包的」、「（問：你所施用的毒品咖啡包來源為何？）於110年8月30日晚上的時候，在暱稱陶板屋之男子租屋處，以新臺幣300元購買1包毒品咖啡包，並在現場沖泡飲用，然後他就聊到問我是否要當跑腿賺取費用」等語在卷（見偵字第31954號卷第33頁背面）。是被告於本案前既因向「陶板屋（營」之人購買毒品咖啡包施用而得知悉「陶板屋（營」之人係從事非法販賣毒品，則當「陶板屋（營」以可賺取金錢為由，進一步邀約其分擔前往約定地點交付買家咖啡包之工作時，自可知悉「陶板屋（營」交付與其持之前往與買家交易者為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包甚明。再者，被告前於109年5月13日在新北市○○區○○○○○○○000號房」，以將摻有毒品成份之毒品咖啡包加入飲料後飲用之方式施用第二級毒品，經裁定觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣雲林地方檢察署檢察官為不起訴處分等情，有該署110年度毒偵字第6號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見原審卷第159頁），觀之被告先前係在汽車旅館內以飲用毒品咖啡包之方式施用毒品，則其對於汽車旅館投宿者常以外叫方式購買毒品咖啡包施用一事，當然知之甚詳，此亦足以佐證被告辯稱並未認識所交付之咖啡包含有毒品成份，主觀上並無販賣毒品犯意等語，不足採信。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又本案尚無證據顯示被告持有之第三級毒品達毒品危害防制條例第11條第5款之純質淨重10公克以上之情，即無高度之販賣行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。
二、被告與「陶板屋（營」間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。
四、被告雖於偵查中就本案為認罪之表示(見偵字第31954號卷第145頁背面)，但嗣於原審則否認犯罪，又稱不知道暱稱「陶板屋（營」之真實姓名、聯絡方式等語(見偵字第31954號卷第111頁背面)，則本案自無毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕或免除其刑規定之適用。另查毒品之流通嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告販賣第三級毒品未遂犯行，助長毒品之流通與氾濫，對社會治安造成相當危害，且無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用，均併此敘明。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑固非無見。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。本件原判決略載「…本院因認被告所涉販賣第三級毒品部分之犯罪情狀，縱依刑法第25條第2項減輕之，然相較於其重刑，於客觀上仍足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之」等語（見原判決第27至30行）。然販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，原審認被告有刑法第25條第2項減輕其刑之適用，復依刑法第59條遞予減刑，但卻判處被告有期徒刑3年10月，顯有贅依刑法第59條適用法則不當之違法。
二、被告上訴意旨略以：被告主觀上對於所販賣之咖啡包為毒品一事並無認識，又縱認被告應有預見所販賣之咖啡包內可能含有毒品成份，亦屬不違背其本意之不確定故意，惡性較為輕微，量刑上應予審酌等語。然被告因自身向陶板屋（營」購買毒品咖啡包施用之經驗，已得以明確知悉陶板屋（營」交予其持之前往交易者為含有毒品成份之咖啡包，而有販賣毒品之直接故意，業經本院說明如上，此部分辯解均無可採。是被告否認犯罪提起上訴並無理由，惟原判決既有上述違誤之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制規定，販賣第三級毒品，所為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序亦造成相當危害，自陳高中肄業、從事清潔工，及犯罪之動機、目的、分工情形等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另扣案如附表編號1、2所示之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；編號3所示之物，則係被告所持用並供販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於扣案如附表編號4所示之現金1萬元，係霧峰分局員警為偵辦案件而配合交予被告之物，前已交還員警保管，此有霧峰分局贓物認領保管單附卷為憑，因喬裝買家之員警自始無購買毒品及移轉金錢所有權之真意，爰不予宣告沒收；附表編號5所示之物，無證據可認與本案犯行有關，亦不予宣告沒收，併此敘明。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年3月15日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官許冰芬法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官何佳錡中華民國112年3月15日附表編號物品名稱及數量備註1含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包淨重共為20.1995公克，驗餘淨重共為7.2308公克，4-甲基甲基卡西酮之純度<1%，含包裝袋4個2含有4-甲基甲基卡西酮成分之結晶體1包淨重共為1.4120公克，驗餘淨重共為0.7166公克，4-甲基甲基卡西酮之純度<1%，含包裝袋1個3蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）IMEI碼00000000000000號，含行動電話門號0000000000號SIM卡1張4新臺幣仟元面額10張5已開封之咖啡包殘渣袋3包