臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第1003號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第1003號刑事判決

裁判日期：民國106年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第1003號上訴人即被告 潘品瑄 選任辯護人 呂昀叡 律師上訴人即被告羅 坤竹 選任辯護人 陳政宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
105年度訴字第363號中華民國105年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第8117號；移送併辦案號：同署105年度偵字第13636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘品瑄與 羅坤竹 為夫妻，其等均明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟以共同持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，為下列行為：㈠潘品瑄分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意
，先後於附表一編號5、6所示之時間、地點，以附表一編號5、6所示之方式，各販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號5、6所示之人，而牟取利潤。
㈡潘品瑄、羅坤竹共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，先後於附表一編號1、2、4、7、8所示之時間、地點，以附表一編號1、2、4、7、8所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1、2、4、
7、8所示之人，而共同牟取利潤，並平分所得。
二、潘品瑄明知甲基安非他命復經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，未經許可，均不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥之故意，於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之方式，將甲基安非他命無償轉讓予方 韋翔 。
三、嗣經警對上開0000000000號行動電話施以通訊監察，並於民國105年3月25日13時56分許，持搜索票、拘票，在高雄市○鎮區○○○路及中山二路258巷口停車場，拘提潘品瑄；再於同日14時30分，在潘品瑄、羅坤竹位於高雄市○鎮區○○○路○○○號10樓之3住處實施搜索，當場扣得如附表二、三所示之物，而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、實體部分
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即附表一編號1、2、4至8所示）㈠上開事實，業據被告潘品瑄、羅坤竹於偵查、原審及本院審
理中坦白承認，並經證人 方韋翔 、 洪大 成、 劉康全 於偵查中證述明確（見偵卷第4-9、50、51、58頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、拘票、查獲相片、通訊監察譯文、通訊監察書在卷可參（見警卷第39-52頁；原審卷第107-118頁），及附表三編號3、4、7、11、12所示之物扣案可佐。足見被告潘品瑄、羅坤竹前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告潘品瑄、羅坤竹均自承其等販賣甲基安非他命所得，係為買東西供其夫妻日常生活使用等語（詳原審訴卷第223-226頁）。堪認被告潘品瑄為本案附表一編號1、2、4至8所示；被告羅坤竹為本案附表一編號1、2、
4、7、8所示販賣第二級毒品之犯行，均有營利之意圖。㈢綜上所述，本件事證臻明確，被告潘品瑄、羅坤竹上開販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
二、被告潘品瑄轉讓禁藥部分（即附表一編號3所示部分）上揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告潘品瑄於於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人方韋翔於警詢、偵訊時證述之內容相符（見警卷第4頁，偵卷第5頁）。參以證人即被告羅坤竹於偵訊時亦陳稱：有這件事情，甲基安非他命是潘品瑄拿給方韋翔，我知道方韋翔有跟潘品瑄拿，因為有跟他租車，他來就會討一些甲基安非他命等語（見偵卷第17、18頁）。被告潘品瑄之自白與事實相符，其上開無償轉讓禁藥甲基安非他命予方韋翔之犯行，堪以認定。本件事證明確，被告潘品瑄無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福
利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」。從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。經查，本案被告潘品瑄無償轉讓甲基安非他命予方韋翔之數量，依卷內證據尚無從認定被告潘品瑄轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被告潘品瑄所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。再查，被告潘品瑄轉讓甲基安非他命與方韋翔時，方韋翔為成年人，有方韋翔警詢筆錄受詢問欄之資料可佐（詳警卷第1頁）。據此，被告潘品瑄上揭轉讓甲基安非他命之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條之構成要件有間，參諸上開說明，被告潘品瑄如附表一編號3所示轉讓甲基安非他命犯行自應依藥事法第83條第1項論處。
㈡如附表一編號1、2、4至8所示犯行，核被告潘品瑄所為
，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號3所示犯行，核被告潘品瑄所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。如附表一編號1、2、4、
7、8所示犯行，核被告羅坤竹所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告潘品瑄、羅坤竹各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告潘品瑄轉讓甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其後轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。如附表一編號
1、2、4、7、8所示犯行，被告潘品瑄、羅坤竹有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告潘品瑄就附表一所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行；被告羅坤竹就附表一編號
1、2、4、7、8所示犯行，均犯意各別，應各分論併罰之。
㈢被告羅坤竹前於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經
臺灣高雄地方法院以104年度簡字第499號判決判處有期徒刑4月確定，於104年11月18日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除販賣毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣刑之減輕部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、2項分別定有明文。又觀諸98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之立法理由，前者（第1項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由。從而，設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第2項減輕其刑規定之適用，2者間並無法規競合之當然吸收關係可言。又刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是以法院當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第630號、第1072號、第1746號、第2100號、第2180號判決要旨參照）。經查：
1.依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑部分①查被告潘品瑄就附表一編號1、2、4至6、8所示；被告
羅坤竹就附表一編號1、4所示之販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審判中自白不諱，均應先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
②毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，固須於偵
查及審判中均自白，始有其適用。但司法警察就犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前復未就犯罪事實進行偵訊，致被告無從於偵查中適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，而違背實質正當之法律程序。倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯失公允，解釋上應仍有上開減刑寬典之適用。查被告羅坤竹就附表一編號2、7、8所示與證人劉康全之交易，檢警機關於偵查中僅詢問被告羅坤竹「（提示譯文）10
5年1月22日晚上8時30分至8時58分，00-000000撥打0000000000之通訊譯文，方韋翔表示這一次跟潘品瑄買500元的甲基安非他命，你也在場，有何意見？」、「依據劉康全表示，105年3月5日晚上7時許，在金獅湖（友人）『 海哥 』住處，有向潘品瑄購買500元的甲基安非他命，當天你也有在場，有何意見？」、「依據劉康全表示，105年3月12日半夜，在民族路果菜市場，有向潘品瑄購買500元的甲基安非他命，當天你也有在場，有何意見？」等語（見偵卷第17頁背面、第71頁背面）。並未就被告羅坤竹有無於上開時、地，與被告潘品瑄共同販賣甲基安非他命予劉康全等情予以詢問或訊問。而係被告羅坤竹於105年5月23日、6月29日原審訊問、準備程序時坦承有該次犯行（見原審訴卷第
26、71頁）。依前揭說明，亦應先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。而本案被告潘品瑄就附表一編號7所示販賣第二級毒品部分，固於偵訊時供承：我有賣過甲基安非他命給劉康全，印象中是2次，都是500元甲基安非他命，有1次叫我寄放在海哥那裡，我有拿毒品到海哥那裡去過，時間也忘記了等語（詳偵卷第102頁背面第1行以下）。惟觀之證人劉康全證述，其僅曾在海哥住處向被告潘品瑄、羅坤竹交易毒品1次（詳偵卷第58頁背面倒數第3行以下至第59頁第2行）。是被告潘品瑄縱無法確認交易日期，但既已自白在「海哥」住處，與證人劉康全交易毒品1次，並於原審中自白犯行，自應先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
③被告潘品瑄雖於偵查及審判中均自白轉讓甲基安非他命之犯
行，然其轉讓甲基安非他命犯行既已依藥事法論處，應本於法律整體適用不得割裂原則，尚無從另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明（最高法院101年度台上字第4355號判決參照）。
2.依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑部分①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又按該條項立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言（最高法院95年度臺上字第489號判決要旨參照）。查被告潘品瑄、羅坤竹為警查獲後，於警詢及偵查中供稱其毒品來源為綽號「坤鎮」之 王坤鎮 ；且於原審審理中亦陳稱：「（問：之前你們是在警察局表示是在105年3月10日、105年3月16日、105年3月17日、105年3月24日向王坤鎮購買甲基安非他命及海洛因？）之前就有了。
斷斷續續的已經忘記詳細時間了。」、「（問：本件這8次犯行，甲基安非他命來源都與王坤鎮有關？）是。」等語（見警卷第24、34頁；原審訴卷第226頁背面）。嗣王坤鎮於
105年3月29日為警查獲，並於同年4月21日移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦等情，業據高雄市政府警察局刑事警察大隊於105年7月13日以高市警刑大偵23字第10571580300號函覆在卷（詳原審訴卷第104頁至第105頁）。依前揭說明，足認確有因被告2人之供出，因而查獲其毒品來源「坤鎮」之情事，而各應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告潘品瑄、羅坤竹本案所犯各次販賣第二級毒品罪均遞減其刑（被告羅坤竹部分，無期徒刑遞減，其他法定刑先加而後遞減之）（至被告潘品瑄、羅坤竹另所稱之毒品來源「自由仔」、「清仔」部分，則均無查獲情形，詳原審訴卷第105頁偵查報告）。
3.按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號判決參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告2人於原審及本院雖均坦承犯行，惟被告2人上開販賣第二級毒品之犯行，已先後依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減其刑，其2人犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒等不得已之情事，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告2人有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告2人均無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈤移送併案審理部分（臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字
第13636號），核與附表一所示犯行之事實相同，本院自應併予審究。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第
1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告潘品瑄、羅坤竹不思依循正軌，竟皆無視政府反毒政策及宣導，而販賣第二級毒品或轉讓禁藥甲基安非他命，行為實有可議。復審酌被告2人對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難。並參以被告潘品瑄單獨或與被告羅坤竹一同販賣毒品之所得，各次金額均非甚高，且其等2人事後均已坦承犯行，犯後態度尚佳。及酌以其等犯罪手法尚屬平和、販賣毒品之動機無非係賺取金錢。暨其等學歷（被告潘品瑄為高職畢業，被告羅坤竹為高職肄業）、生活狀況（被告潘品瑄從事飯店打掃，月入約1萬多元，與前夫育有2名子女，現由前夫照顧；羅坤竹從事建築粗工，月入約1萬多元，與前妻育有2名子女，現由前妻照顧）（詳原審訴卷第227頁背面倒數第6行以下、第228頁第1行以下）等一切情狀，分別量處被告潘品瑄如附表一主文欄所示之刑，被告羅坤竹如附表一編號1、2、4、7、8主文欄所示之刑，併分別定應執行刑有期徒刑6年6月及5年。復敘明沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日
、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之
3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第3項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）」，第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈡前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定
外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；第19條第1項修正為：「犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。
㈢依上開說明，本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及修
正毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，以下分述之：
①扣案如附表三編號3、7所示之門號0000000000號、000000
0000號行動電話，其中附表三編號7所示之0000000000號
SIM卡，係插在未插卡之如附表三編號4所示三星牌手機使用，而該2支行動電話由被告2人共同持用等節，業據被告
2人於警詢、原審審理時自承在卷（詳警卷第24頁第13行、第14行、第34頁第1行；原審訴卷第227頁第5行以下），且係其等分別用以作為聯繫本案如附表一編號1、2、4至
7所示，被告潘品瑄單獨或被告2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用（其中門號0000000000號行動電話用於附表一編號7所示犯行），業經本院認定如前，基於共同正犯責任共同原則，及依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應分別宣告沒收【因上開行動電話2支（含SIM卡）均已扣案，自無庸再依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要，併此指明】。又如附表一編號8所示犯行，被告潘品瑄雖曾使用0000000000號行動電話與證人即購毒者劉康全聯絡。惟聯絡之時，被告2人已將甲基安非他命販賣予證人劉康全；且被告2人販賣甲基安非他命予證人劉康全之前，亦無通訊監察譯文顯示被告2人曾使用該電話與證人劉康全聯絡，故無證據證明為該次犯行所用之物，附此敘明。
②未扣案之被告潘品瑄、羅坤竹各次販賣或共同販賣毒品所得
部分，因如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另其中共同販賣毒品所得部分，因被告潘品瑄、羅坤竹已於原審審理時供承：共同販賣毒品所得900元、500元（
4次），是由其去買東西供其與被告羅坤竹日常生活使用，可以說是一人使用一半等語在卷（詳原審訴卷第223頁背面倒數第13行以下、第224頁第17行以下、第224頁背面倒數第12行以下、第225頁背面倒數第5行以下、第226頁背面第1行以下），是分別就被告2人各次共同販賣所得【為全部所得之一半，即450元、250元（4次）】，宣告沒收。
③扣案如附表三編號11所示之電子磅秤1個，係被告潘品瑄、
羅坤竹犯本案販賣或共同販賣第二級毒品罪所用工具，業據被告潘品瑄、羅坤竹供承在卷（詳原審訴卷第227頁背面第
7行以下），並無過苛調節條款之情形，應分別依修正毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。
④扣案如附表三編號12所示之空夾鍊袋1包，係被告潘品瑄、
羅坤竹所有，預備犯本案販賣或共同販賣第二級毒品罪所用工具，業據被告2人供承在卷（詳原審訴卷第227頁背面第13行以下），並無過苛調節條款之情形，應分別依修正刑法第38條第2項前段規定，分別宣告沒收。
⑤至扣案如附表二編號5、6①②；附表三編號1所示之愷他
命1包部分，其中第三級 毒品愷 他命已經買很久，其餘則均係被告潘品瑄、羅坤竹本案犯罪後，另行起意於本案被查獲前1天（105年3月24日）購入之第一級、第二級毒品，業據被告潘品瑄、羅坤竹供述在卷（詳原審訴卷第227頁第11行），如前所述，均與本案犯罪無關，爰不宣告沒收或沒收銷燬。至扣案如附表二編號6③、附表三編號2所示無法定毒品成分之不詳粉末2包（分別淨重3.07公克、15.85公克），查無證據證明與被告潘品瑄、羅坤竹本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收之。
⑥另扣案附表二編號1至4、附表三編號5、6、8至10所示
之物，其中現金4,900元是被告潘品瑄之父給潘品瑄之生活費，其他手機與本案沒有關係，葡萄糖是稀釋海洛因用等節，業據被告潘品瑄、羅坤竹於原審審理時供述在卷（詳原審訴卷第226頁背面倒數第2行以下），均無足認與被告潘品瑄、羅坤竹本案販賣毒品或轉讓禁藥犯行有關，爰均不予宣告沒收。
五、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告潘品瑄、羅坤竹上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國106年3月7日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月7日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬──────┬───┬──────────┬──────┬──────────┐│編號│交易或轉讓│交易或轉讓毒│購毒或│交易聯絡或轉讓方式│毒品種類數量│主文欄│││毒品日期/│品地點│受轉讓││/價額（單位││││時間││者││：新臺幣）│（原判決主文）│├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│1│105年1月16│高雄市仁武區│方韋翔│潘品瑄、羅坤竹共同基│甲基安非他命│潘品瑄共同販賣第二級│││日上午8時│某廟旁之水溝││於販賣第二級毒品甲基│900元│毒品，處有期徒刑貳年│││50分（起訴│││安非他命之犯意聯絡，││貳月。│││書及併案意│││推由潘品瑄以其所持有││扣案如附表三編號4、7│││旨書記載同│││之門號0000000000號行││、11、12所示之物，均│││日上午8時│││動電話，於民國105年1││沒收之；未扣案之犯罪│││）│││月16日凌晨5時26分25││所得新臺幣肆佰伍拾元││││││秒許，撥打方韋翔持用││沒收，於全部或一部不││││││之門號0000000000號行││能沒收或不宜執行沒收││││││動電話，聯絡交易甲基││時，追徵其價額。││││││安非他命事宜。嗣於左│├──────────┤│││││列時間，潘品瑄開車搭││羅坤竹共同販賣第二級││││││載羅坤竹前往左列約定││毒品，累犯，處有期徒││││││地點後，方韋翔即交付││刑貳年參月。││││││羅坤竹新臺幣（下同）││扣案如附表三編號4、7││││││900元，羅坤竹則交付││、11、12所示之物，均││││││第二級毒品甲基安非他││沒收之；未扣案之犯罪││││││命1包予方韋翔，而共││所得新臺幣肆佰伍拾元││││││同牟取利潤，並平分所││沒收，於全部或一部不││││││得。││能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│2│105年1月22│高雄市一心二│方韋翔│潘品瑄、羅坤竹共同基│甲基安非他命│潘品瑄共同販賣第二級│││日20時58分│路252號10樓││於販賣第二級毒品甲基│500元│毒品，處有期徒刑貳年│││57秒後不久│3││安非他命之犯意聯絡，││。│││（起訴書及│││推由潘品瑄以其所持有││扣案如附表三編號4、7│││併案意旨書│││之門號0000000000號行││、11、12所示之物，均│││記載同日20│││動電話，於105年1月22││沒收之；未扣案之犯罪│││時）│││日20時30分2秒、20時5││所得新臺幣貳佰伍拾元││││││8分57秒許，接聽方韋││沒收，於全部或一部不││││││翔住處00-0000000號電││能沒收或不宜執行沒收││││││話，聯絡交易甲基安非││時，追徵其價額。││││││他命事宜。嗣方韋翔於│├──────────┤│││││左列時間至潘品瑄及羅││羅坤竹共同販賣第二級││││││坤竹之住處，由潘品瑄││毒品，累犯，處有期徒││││││將500元之甲基安非他││刑貳年壹月。││││││命置於桌上，方韋翔取││扣案如附表三編號4、7││││││走該毒品後，即將500││、11、12所示之物，均││││││元放在桌上後離去，再││沒收之；未扣案之犯罪││││││由潘品瑄收受該款項，││所得新臺幣貳佰伍拾元││││││而共同牟取利潤，並平││沒收，於全部或一部不││││││分所得。││能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│3│105年3月19│高雄市一心二│方韋翔│方韋翔以其名義，租用│無償轉讓甲基│潘品瑄犯轉讓禁藥罪，│││日晚上某時│路252號10樓││自用小客車交付予潘品│安非他命500│處有期徒刑柒月。││││之3││瑄使用。嗣於左列時│元│││││││間，方韋翔至潘品瑄左││││││││列住處，收取汽車租金││││││││時，潘品瑄即基於轉讓││││││││禁藥之犯意，轉讓甲基││││││││安非他命予方韋翔施用││││││││。│││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│4│105年1月16│高雄市○○路│ 洪大成 │潘品瑄、羅坤竹共同基│甲基安非他命│潘品瑄共同販賣第二級│││日上午8時│圓環││於販賣第二級毒品甲基│500元│毒品，處有期徒刑貳年││││││安非他命之犯意聯絡，││。││││││推由潘品瑄以其所持有││扣案如附表三編號4、7││││││之門號0000000000號行││、11、12所示之物，均││││││動電話，於105年1月16││沒收之；未扣案之犯罪││││││日上午7時56分11秒許││所得新臺幣貳佰伍拾元││││││，接聽洪大成門號││沒收，於全部或一部不││││││0000000000號行動電話││能沒收或不宜執行沒收││││││，聯絡交易甲基安非他││時，追徵其價額。││││││命事宜。嗣於左列時間│├──────────┤│││││，羅坤竹搭載潘品瑄前││羅坤竹共同販賣第二級││││││往左列約定地點後，洪││毒品，累犯，處有期徒││││││大成交付潘品瑄500元││刑貳年壹月。││││││，潘品瑄則交付第二級││扣案如附表三編號4、7││││││毒品甲基安非他命1包││、11、12所示之物，均││││││ 予洪 大成，而共同牟取││沒收之；未扣案之犯罪││││││利潤，並平分所得。││所得新臺幣貳佰伍拾元││││││││沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│5│105年1月18│高雄市○○路│洪大成│潘品瑄基於販賣第二級│甲基安非他命│潘品瑄販賣第二級毒品│││日14時16分│ 湯姆熊 遊藝場││毒品甲基安非他命之犯│500元│，處有期徒刑貳年。│││3秒後不久│││意，以其所持有之門號││扣案如附表三編號4、7│││（起訴書及│││0000000000號行動電話││、11、12所示之物，均│││併案意旨書│││，於105年1月18日14時││沒收之；未扣案之犯罪│││記載同日14│││16分3秒許，接聽洪大││所得新臺幣伍佰元沒收│││時）│││成門號0000000000號行││，於全部或一部不能沒││││││動電話，聯絡交易甲基││收或不宜執行沒收時，││││││安非他命事宜。嗣於左││追徵其價額。││││││列時、地， 洪大成交 付││││││││潘品瑄500元，潘品瑄││││││││則交付第二級毒品甲基││││││││安非他命1包予洪大成││││││││，而牟取利潤。│││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│6│105年2月28│高雄市○○路│洪大成│潘品瑄基於販賣第二級│甲基安非他命│潘品瑄販賣第二級毒品│││日13時20分│小北百貨附近││毒品甲基安非他命之犯│500元│，處有期徒刑貳年。│││47秒後不久│││意，以其所持有之門號││扣案如附表三編號4、7│││（起訴書及│││0000000000號行動電話││、11、12所示之物，均│││併案意旨書│││，於105年2月28日中午││沒收之；未扣案之犯罪│││記載同日13│││12時43分23秒許、13時││所得新臺幣伍佰元沒收│││時）│││20分47秒許，接聽洪大││，於全部或一部不能沒││││││成門號0000000000號行││收或不宜執行沒收時，││││││動電話，聯絡交易甲基││追徵其價額。││││││安非他命事宜。嗣於左││││││││列時、地，由洪大成交││││││││付潘品瑄500元後，潘││││││││品瑄則交付第二級毒品││││││││甲基安非他命1包予洪││││││││大成，而牟取利潤。│││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│7│105年3月5│高雄市三民區│劉康全│潘品瑄、羅坤竹共同基│甲基安非他命│潘品瑄共同販賣第二級│││日19時後不│金獅湖友人「││於販賣第二級毒品甲基│500元│毒品，處有期徒刑貳年│││久（起訴書│海哥」住處││安非他命之犯意，推由││。│││及併案意旨│││潘品瑄以所持用門號09││扣案如附表三編號3、1│││書記載同日│││00000000號行動電話，││1、12所示之物，均沒│││19時）│││於105年3月2日19時許││收之；未扣案之犯罪所││││││，接聽劉康全門號││得新臺幣貳佰伍拾元沒││││││0000000000號行動電話││收，於全部或一部不能││││││，聯絡交易甲基安非他││沒收或不宜執行沒收時││││││命事宜。嗣於左列時間││，追徵其價額。││││││，潘品瑄、羅坤竹至│├──────────┤│││││左列約定交易地點後，││羅坤竹共同販賣第二級││││││，由劉康全交付潘品瑄││毒品，累犯，處有期徒││││││500元後，潘品瑄交付││刑貳年壹月。││││││第二級毒品甲基安非他││扣案如附表三編號3、1││││││命1包予劉康全，而共││1、12所示之物，均沒││││││同牟取利潤，並平分所││收之；未扣案之犯罪所││││││得。││得新臺幣貳佰伍拾元沒││││││││收，於全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼──────┼──────────┤│8│105年3月12│高雄市三民區│劉康全│潘品瑄、羅坤竹共同基│甲基安非他命│潘品瑄共同販賣第二級│││日凌晨1時│民族路果菜市││於販賣第二級毒品甲基│500元│毒品，處有期徒刑貳年│││57分22秒前│場││安非他命之犯意，於左││。│││某時許│││列時間，由潘品瑄搭載││扣案如附表三編號11、││││││羅坤竹前往左列約定地││12所示之物，均沒收之││││││點後，劉康全即交付潘││；未扣案之犯罪所得新││││││品瑄500元，潘品瑄則││臺幣貳佰伍拾元沒收，││││││交付第二級毒品甲基安││於全部或一部不能沒收││││││非他命1包予劉康全，││或不宜執行沒收時，追││││││而共同牟取利潤，並平││徵其價額。││││││分所得。嗣劉康全以其│├──────────┤│││││所持有之門號00000000││羅坤竹共同販賣第二級││││││16號行動電話，於105││毒品，累犯，處有期徒││││││年3月12日凌晨1時57分││刑貳年壹月。││││││22秒許（起訴書及併案││扣案如附表三編號11、││││││意旨書記載同日17時41││12所示之物，均沒收之││││││分41秒），撥打潘品瑄││；未扣案之犯罪所得新││││││持用之門號0000000000││臺幣貳佰伍拾元沒收，││││││號行動電話聯絡，反應││於全部或一部不能沒收││││││凌晨購買之甲基安非他││或不宜執行沒收時，追││││││命數量不足。││徵其價額。│└──┴─────┴──────┴───┴──────────┴──────┴──────────┘附表二┌───────────────────────────────────────┐│搜索時間：105年3月25日13時56分││搜索處所：高雄市○鎮區○○路停車場（PAG-6172號）│├─┬──────────────┬───────────┬──────────┤│編│扣案物品名稱│檢驗結果│沒收（銷燬）與否││號││││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│1│仟元紙鈔4張││查無證據證明與被告本│││││案犯行有何關聯，爰不│││││予宣告沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│2│伍百元紙鈔1張││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│3│佰元紙鈔4張││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│4│HTC手機1支（序號：000000000││同上│││582160，門號：0000000000，含│││││SIM卡壹枚）│││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│5│甲基安非他命3包（含袋，毛重│檢出甲基安非他命（檢驗│同上│││4.3公克）│前淨重3.008公克、檢驗│││││後淨重2.996公克）││││├───────────┤││││檢出甲基安非他命（檢驗│││││前淨重0.614公克，檢驗│││││後淨重0.603公克）││││├───────────┤││││檢出甲基安非他命（檢驗│││││前淨重0.074公克，檢驗│││││後淨重0.063公克）││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│6│海洛因3包（含袋，毛重4.0公克│①檢出海洛因，淨重0.18│同上│││）│公克（驗餘淨重0.17公克│││││，空包裝重0.21公克）││││├───────────┤││││②檢出海洛因，淨重0.04│││││公克（驗餘淨重0.03公克│││││，空包裝重0.17公克）││││├───────────┼──────────┤│││③經檢驗未發現法定毒品│非違禁物，且查無證據││││成分，淨重3.07公克（驗│證明與被告本案犯行有││││餘淨重2.88公克，空包裝│何關聯，爰不予宣告沒││││重0.39公克）│收│└─┴──────────────┴───────────┴──────────┘附表三┌───────────────────────────────────────┐│搜索時間：105年3月25日14時30分││搜索處所：高雄市○鎮區○○○路○○○號10樓之3│├─┬──────────────┬───────────┬──────────┤│編│扣案物品名稱│檢驗結果│沒收（銷燬）與否││號││││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│1│愷他命1包（含袋，毛重0.2公克│檢出愷他命（檢驗前淨重│查無證據證明與被告本│││）│0.017公克，檢驗後淨重0│案犯行有何關聯，爰不││││.007公克）│予宣告沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│2│海洛因1包（含袋，毛重17公克│經檢驗未發現法定毒品成│非違禁物，且查無證據│││）│分，淨重15.85公克（驗│證明與被告本案犯行有││││餘淨重15.82公克，空包│何關聯，爰不予宣告沒││││裝重1.21公克）│收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│3│HTC手機1支（序號：0000000000││被告潘品瑄、羅坤竹共│││23287，門號：0000000000，含S││同持用，供被告潘品瑄│││IM卡壹枚）││如附表一編號7犯行所│││││用之物，依修正後毒品│││││危害防制條例第19條第│││││1項規定，宣告沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│4│SAMSUMG手機1支（序號：352462││被告潘品瑄、羅坤竹共│││000000000、000000000000000，││同持用，供被告潘品瑄│││門號：無）││如附表一編號1、2、4│││││至6犯行所用之物（將0│││││000000000號之SIM卡插│││││入左列手機內使用），│││││依修正後毒品危害防制│││││條例第19條第1項規定│││││，宣告沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│5│SONY手機1支（序號：000000000││查無證據證明與被告本│││768230，門號：0000000000，含││案犯行有何關聯，爰不│││SIM卡壹枚）││予宣告沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│6│SIM卡1張（門號：0000000000）││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│7│SIM卡1張（門號：0000000000）││被告潘品瑄、羅坤竹共│││││同持用，供附表所示編│││││號1至2、4至6犯行所用│││││之物，依修正後毒品危│││││害防制條例第19條第1│││││項規定，宣告沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│8│葡萄糖1盒││查無證據證明與被告本│││││案犯行有何關聯，爰不│││││予宣告沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│9│自製安非他命吸食器1組││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│10│自製安非他命吸食器3組（不含││同上│││玻璃球）│││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│11│電子磅秤1台││分別為被告潘品瑄、羅│││││坤竹犯附表一編號1、2│││││、4、7、8所示共同販│││││賣第二級毒品所用之物│││││；被告潘品瑄犯附表一│││││編號5、6所示販賣第二│││││級毒品所用之物，依修│││││正毒品危害防制條例第│││││19條第1項規定，宣告│││││沒收│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│12│空夾鏈袋1包││分別為被告潘品瑄、羅│││││坤竹犯附表一編號1、2│││││、4、7、8所示共同販│││││賣第二級毒品預備所用│││││之物；被告潘品瑄犯附│││││表一編號5、6所示販賣│││││第二級毒品預備所用之│││││物，依刑法第38條第2│││││項前段規定，宣告沒收│││││之│└─┴──────────────┴───────────┴──────────┘