裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第159號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第159號上訴人即被告 王志華 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1527號，中華民國103年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5361號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王志華前於民國90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月9日停止戒治釋放出所並付保護管束，於92年8月21日保護管束期滿而視為執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，王志華在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於93年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於95年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、10月確定，嗣另經法院裁定減為有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月確定。王志華於98年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑3月確定，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經法院裁定應執行刑為有期徒刑8月確定，於99年4月18日縮短刑期執行完畢出監，王志華另於98年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於100年12月22日縮刑期滿執行完畢（以上於本案均構成累犯）。王志華猶不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月27日夜間7時許，在新北市○○區○○路○段00巷0○0號4樓住處，將海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，施用海洛因1次。嗣於103年7月28日下午5時10分許，在新北市○○區○○街○○○號前，因形跡可疑為警盤查，並當場扣得其所有供施用之海洛因2包（合計驗餘淨重0.4712公克），經採集尿液送驗結果，確呈施用海洛因後代謝嗎啡、可待因的陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：本件所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告王志華於原審審理時自白不諱（見原審卷第47頁），而被告於前揭時、地為警盤查，當場扣得所有之白色粉末2包，經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、查獲毒品初步鑑驗報告單及交通部民用航空局航空醫務中心103年8月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等（見偵查卷第9至14、60頁）附卷可稽，而被告經警採集尿送驗結果，確呈施用海洛因後代謝嗎啡、可待因的陽性反應，有警製偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司103年8月12日之濫用藥物檢驗報告等（見偵查卷第15、55頁）在卷足憑，綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。而被告有如事實欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治等程序，於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5年後再犯之情形（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決定意旨參照），故其所犯施用第一級毒品行為，仍應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載刑事前案經法院判決確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審依被告於審理時的自白，適用簡式審判程序，認為被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段及刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前有施用毒品案件之紀錄，經觀察勒戒、強制戒治之治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其仍未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，與檢察官表示依法審酌之求刑意見，以及被告國中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，就本件所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月，復說明扣案之第一級毒品海洛因2包（含外包裝袋2只），係被告所有供本件施用犯行所剩餘之海洛因，併在本件所犯之罪項下宣告沒收銷燬之，而送驗用罄之海洛因，因業已滅失，無從宣告沒收銷燬，另本件被告施用海洛因所用之注射針筒，因未經扣案，復無證據證明現尚存在，另扣案之注射針筒3支，則因係被告為警查獲前甫購入，且無證據證明被告將供施用海洛因之用，爰均不予宣告沒收，並以本件是因警方盤查被告之際，當場察覺被告所有之海洛因掉落在地面，而合理可疑被告有施用毒品犯罪，是被告並不符合刑法第62條前段自首之要件等情。經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決，其上訴理由略以：希望能念及因喪父在守靈期間心情影響，及朋友誘惑下再度碰上毒品，伊前次出獄至今也過了3年之久沒再犯法，請求從輕量刑云云。惟刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件對被告所論處之罪，原判決已說明被告為累犯，及其如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年4月16日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國104年4月16日