裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1739號裁定
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：開除學籍
臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1739號原告 陳曉雲 訴訟代理人 蔡順雄 律師
高振格 律師被告國防醫學院代表人 司徒惠康 訴訟代理人 陳志勇 律師上列當事人間開除學籍事件，原告不服國防部中華民國103年9月12日103年決字第076號訴願決定，提起行政訴訟，本院就備位聲明㈠、㈡部分，裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，須經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得提起；另訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，且以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準；又提起訴願逾法定期間者，應為不受理之決定，分別為訴願法第14條第1、3項及第77條第2款所明定。故原告如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，自不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。次按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，行政訴訟法第6條第3項規定甚明，此即所謂確認訴訟之補充性。
二、原告起訴主張：伊原係被告○○系○年班學生，被告前以伊於民國75年4月12日因「夜不歸營」違反校規為由，依當時被告學員生獎懲實施規定（下稱獎懲規定）第22條第18款規定，以75年7月10日德剛字第2430號令（下稱原處分）予以開除學籍，並自00年0月0日生效。惟原處分違反處罰法定原則、一事不二罰原則及比例原則，顯屬違法，但被告作成原處分時尚處戒嚴時期，特別權力關係理論仍無突破，伊根本無從提起行政救濟，嗣於海外退休歸國後，於103年得知監察院曾於78年間就原處分提出糾正，旋於103年8月12日提起訴願，卻仍經國防部訴願審議委員會以訴願逾期為由，決定不受理。參酌稅捐稽徵法第28條之修正理由及行政程序法第117條規定意旨，行政機關不宜以錯誤行政措施已作成良久為由，拒絕更正、修補其錯誤，為此以備位聲明㈠，求為判決撤銷訴願決定與原處分。又原處分業已執行，且因被告對就讀資格設有17歲至22歲之年齡限制，則原處分縱經撤銷，伊亦不得回被告學校就讀，故已無回復原狀之可能。惟伊之名譽既因原處分之存在而遭貶損，實有尋求回復之必要，故若本院認伊以先位聲明㈠所提撤銷訴訟於法不合，伊亦得另以備位聲明㈡，依行政訴訟法第6條第1項後段規定，求為判決確認原處分違法等語。
三、本院之判斷：㈠關於原告備位聲明㈠部分：
⒈按原處分作成時施行之訴願法（下稱處分時訴願法）第1條
：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。但法律另有規定者，從其規定。」及第9條第1項：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。」明定人民如認行政處分違法，致其權益受損害者，即應於行政處分書達到之次日起算30日內，提起訴願。經查，原告係在被告於75年7月10日作成原處分後2個星期內即收受原處分一節，業據原告及其訴訟代理人於本院準備期日陳明（參見本院卷第106頁），是原告至遲應於75年7月24日即已收受原處分書，其對原處分提起訴願之30日不變期間，應自75年7月25日起算；至原告當時住居所與受理訴願機關是否因不在同一處所，而應扣除在途期間，雖有不明，惟縱使從寬以當時適用之訴願扣途在途期間表中，訴願人住居臺灣地區而與受理訴願機關不在同一處所，所應扣除之最高在途期間30日計算，原告對原處分提起訴願之期間，加計該30日在途期間後，至75年9月22日（星期一）亦已屆滿。然原告遲至103年8月12日始向國防部提起訴願，有蓋用國防部訴願審議書收文章戳之訴願書暨請求陳述意見狀，附訴願卷第5頁可稽，是原告對原處分所提訴願，早逾法定不變期間，訴願決定以此為由，不予受理，自無不合。原告復提起先位聲明㈠之行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定與原處分，顯非合法，應予駁回。
⒉原告雖主張：原處分作成當時，伊因認我國行政法仍受特別
權力關係之影響，根本無從提起訴願或其他行政救濟，故係與父親向國防部參謀總長、教育部及監察院提出數十次之陳情；且參酌稅捐稽徵法第28條之修正理由及行政程序法第11
7條規定意旨，行政機關不宜以錯誤行政措施已作成良久為由，拒絕更正、修補其錯誤，故其訴請撤銷訴願決定與原處分，應屬有據云云。然按前引處分時訴願法第1條及第9條第1項等規定，並未對學校所為退學處分之受處分人提起訴願請求救濟之權利，加諸任何限制，亦未免除受退學處分之學生於提起行政訴訟前應依法踐行訴願前置程序之義務，原告既認為原處分有違反處罰法定原則、一事不二罰原則及比例原則之違法，且致其學籍遭剝奪而受有損害，自應於前揭處分時訴願法第9條第1項所定不變期間內，對原處分提起訴願、再訴願，如仍未獲救濟，再依當時施行之行政訴訟法第1條第1項規定，訴請撤銷原處分，即便經訴願、再訴願審議機關及行政法院援引特別權力關係理論，認其不得就退學處分提起行政救濟，而予駁回，其尚得進而依當時施行之司法院大法官會議法第4條第1項第2款：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」規定，聲請解釋憲法。參諸司法院於84年6月23日公布之釋字第
382號解釋，即係受退學處分之學生，循序對該退學處分提起訴願及行政訴訟，經行政法院駁回其訴確定後，聲請解釋憲法，嗣由司法院大法官會議作成解釋，認為對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，對人民憲法上受教育之權利有重大影響，受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，得依法提起訴願及行政訴訟，是原告若曾依法定程序，循序對原處分提起行政救濟，其所指原處分有上述各項違法情形，是否可採，未必無法獲得實體審查之機會。惟原告單憑個人主觀臆測，認為原處分作成當時，我國行政法仍受特別權力關係理論影響，故其對原處分提起訴願必遭駁回，即未遵期對原處分提起訴願，遲至訴願期間屆滿將近28年之久後，始於103年8月12日提起訴願，已無從補正訴願前置程序之欠缺，其繼而對原處分提起撤銷之訴，乃不備起訴要件，自非合法。又原處分並非由稅捐稽徵機關所作成，故無稅捐稽徵法第28條第2項關於因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤者，應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還納稅義務人溢繳稅款規定之適用；且依該條文修正理由：「納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳之稅款者，如僅退還
5年稅款，對納稅義務人權益保障恐未盡周全，爰參照行政程序法第117條及第121條規定，增訂第2項，定明稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為限。」可知該規定與行政程序法第
117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」均係關於行政機關依職權撤銷違法行政處分之規定，並非賦與人民得請求行政機關撤銷違法處分之公法上權利，則原告另主張其於對原處分提起訴願之不變期間經過後，尚得依據稅捐稽徵法第28條第2項之修正理由及行政程序法第
117條規定，請求被告撤銷原處分，亦非可採。㈡關於原告備位聲明㈡部分：
承前所述，原告既認原處分違法侵害其權利，即應於處分時訴願法第9條第1項所定不變期間內提起訴願、再訴願，倘未獲救濟，再依當時施行之行政訴訟法第1條第1項規定，訴請撤銷原處分。惟原告卻於對原處分提起訴願之法定期間經過後，始依行政訴訟法第6條第1項後段規定，以備位聲明㈡，訴請確認原處分為違法，與同法第6條第3項所定確認訴訟之補充性原則有違，於法不符，故其所提備位聲明㈡之確認訴訟，亦非合法，應予駁回。
三、原告以先位聲明求為判決原處分無效部分，本院另以判決駁回，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年5月27日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官陳姿岑法官鍾啟煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國104年5月27日
書記官李建德