裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第954號刑事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第954號上訴人即被告 洪立臻 選任辯護人 鍾永盛 律師
黃當庭 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1557號，中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第937號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、洪立臻於民國96年間，因從事投資顧問業之 霍治宏 推薦，仲介客戶以港幣1,500萬元購買香港地區凱普松公司首次公開發行（IPO）股票，並支付霍治宏港幣87餘萬元之顧問費。
然因股票獲利不如預期，致洪立臻自負其責，將顧問費退還客戶，洪立臻因生意損失，而心生不滿，亟思報復霍治宏並能由霍治宏處取得款項，彌補其仲介失誤造成之損失。
貳、洪立臻因知悉霍治宏從事台灣地區與大陸地區之地下換匯交易，乃與真實姓名年籍不詳自稱 張廟發 之大陸地區成年人，基於共同之犯意，意圖為自己不法所有，謀議由張廟發提供大陸地區 中國 工商銀行北京市海淀鎮支行，戶名CHOONGNYOKKEONG、帳號0000000000000000000之人頭帳戶，以換匯交易為由，誘使霍治宏匯款至上開帳戶。洪立臻乃於97年1月30日凌晨0時許，自香港去電在大陸地區廣東省深圳市之霍治宏，向霍治宏誆稱：其有香港客戶 林立 擬將投資利得港幣400餘萬元，匯至大陸地區，要將港幣換成人民幣，先於97年1月31日匯款人民幣409萬9,500元至上開指定之帳戶，香港之客戶即於97年2月1日匯交港幣450萬元，並另支付2％利潤予中間人云云。使霍治宏信以為真而陷於錯誤，旋於97年
1月30日上午去電臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號 黃振益 告知換匯之事。洪立臻亦於同日晚上撥打電話予黃振益游說。黃振益不知有詐亦因而陷於錯誤，於97年1月31日，透過友人 李宏偉 在大陸地區廣東省深圳市匯款人民幣409萬9,500元至洪立臻指定之上開人頭帳戶。惟事後洪立臻並未依約匯款港幣450萬元予黃振益，經黃振益催討，洪立臻均藉詞推託，迄未返還，黃振益始知受騙。
叁、案經黃振益訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審判權部分：犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。再中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」，而國民大會至今亦未為變更領土之決議；中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」並由臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款、第75條分別明定：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。」均揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院94年度臺上字第6619號判決、90年度臺上字第705號判決意旨參照）。經查，被告實施詐騙之行為地，雖在香港地區而非在我國司法主權所管轄之範圍內，然被害人黃振益係在其臺北市中正區之住處遭詐騙，是被害人住處亦為被告之行為地，且告訴人交付被詐騙款項之結果地係在大陸地區，揆諸前開規定及說明，我國自有刑事審判權。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之傳聞證據排除法則。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意,同法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，均經被告、辯護人及檢察官於原審法院準備程序及審理時同意作為證據使用，於上訴本院均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據（見原審卷第17頁、第71頁背面至第74頁，本院卷第34頁、第35頁、第56頁、第57頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，均得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告 洪立臻固 不否認向霍治宏表示有客戶要換匯，並提供CHOONGNYOKKEONG在中國工商銀行北京市海淀鎮支行之帳戶供匯入人民幣409萬9,500元，惟矢口否認有詐欺之犯行。
辯稱：我是為了要向霍治宏取回我返還客戶的顧問費，才會向霍治宏表示要作這樣的匯款交易，是大陸人士張廟發教我這樣做，CHOONGNYOKKEONG的帳戶也是張廟發提供的，我不知道霍治宏他找誰換匯，當時我不知道霍治宏要找黃振益，也沒有與黃振益聯繫云云。辯護人則以：被告是受張廟發欺騙，誤信張廟發願意幫忙向霍治宏討回被告退還客戶的顧問費港幣87萬餘元，因而依張廟發指示告知霍治宏換匯業務，可獲得2％之報酬，嗣後被告始知霍治宏找黃振益換匯。黃振益匯款至上開帳戶後，張廟發卻一再推託。被告亦未取得分文，始知遭張廟發詐騙。被告只是為了要向霍治宏討回顧問費，主觀上沒有不法所有之意圖云云。
二、經查：
(一)被害人黃振益於97年1月30日在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓住處接獲霍治宏電話，表示被告有投資案需要人民幣409萬9,500元，完成後有2％的佣金，於97年1月31日匯款人民幣409萬9,500元到被告指定之中國工商銀行北京市海淀鎮支行0000000000000000000、戶名CHOONGNYOKKEONG帳戶，被告於97年2月1日會匯還港幣450萬元。且被告於97年1月30日晚上曾致電拜託幫忙匯款，使其信以為真而陷於錯誤，透過大陸友人李宏偉將款項匯至上開帳戶內，之後被告即避不見面，亦未將450萬港幣匯交，迄今均不置理等情，迭經證人即被害人黃振益於警詢、原審及本院審理時、證人霍治宏於警詢中證述明確（見97年度調偵字第543號卷第11頁至第13頁、第17頁至第19頁、97年度偵字第8220號卷第18頁至第22頁、原審卷第69頁至第71頁、本院卷第54頁、第55頁）。
(二)雖被害人黃振益於原審審理時對於97年1月31日匯款前是否曾直接與被告聯繫，證稱沒有聯繫等語。惟其於警詢中證稱：被告曾拜託我要她幫忙，表現得非常誠懇。於偵查中仍證稱：1月30日洪立臻也打電話告訴我說這筆交易很安全，由霍治宏作保證等語（見97年度調偵字第543號卷第18頁、97年度他字第2223號卷第30頁）。於本院審理中，明確稱被告有直接與其聯絡游說匯款，原審所述是誤會問題，以為是問我有無主動與被告聯絡，因我未與被告聯絡，而為上述回答，實際上被告確有與我聯絡等語（見本院卷第54頁），被害人黃振益所述，應無矛盾不符。且衡之被害人黃振益與戶名為CHOONGNYOKKEONG之人素不相識，被告若非透過霍治宏從仲介牽線，被害人應不致信賴該筆交易，而陷於錯誤。且不論被告有無親自與係黃振益連絡，但其對霍治宏施詐，霍治宏再告知黃振益，均無解其犯罪責任。參以該筆港幣兌換人民幣的換匯交易，霍治宏與被告協議2％之佣金，被告與霍治宏各分0.5％、黃振益收1％報酬，亦據證人霍治宏於警詢中證述明確（見97年度偵字第8220號卷第19頁）。苟如被告所辯於告訴人匯款前並不知霍治宏找人出資換匯云云，霍治宏如何承諾出資人可得報酬之多寡，事成之後又如何向被告交代應將2％報酬之一半給予出資人。足見被告於詐騙霍治宏時，確知霍治宏將找人出人民幣進行換匯交易。
(三)被害人黃振益確有將人民幣409萬9,500元匯至中國工商銀行北京市海淀鎮支行CHOONGNYOKKEONG、0000000000000000000號帳戶內，有中國工商銀行網上銀行電子回單影本、法務部99年12月29日法檢決字第0990808966號函暨海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回覆書、北京市高級人民法院協助查詢存款通知書、綜合帳戶明細附卷可憑（見97年度他字第2223號卷第6頁、原審卷第36頁至第40頁）。
(四)被告雖辯稱其主觀上並無詐欺故意，是張廟發計劃，受張廟發利用，黃振益匯至上開帳戶內金錢均由張廟發取走，其無支配該帳戶之能力；且目的僅係欲從霍治宏處取回先前返還客戶之顧問費港幣87萬餘元云云。然被告如何願自負責任償還客戶顧問費，並無證據足以證明。且縱有其事，被告自負生意盈虧之責，其退還顧問費，並未經霍治宏同意，霍治宏亦無負擔之理。又被告向霍治宏、黃振益詐騙之金額為人民幣409萬9,500元，遠超過港幣87萬餘元甚多，如其目的僅係為取回港幣87萬餘元，何以向霍治宏、黃振益誆稱數倍於港幣87萬餘元之金額。且既係張廟發為幫被告向霍治宏取回港幣87萬餘元而設計，被告明知此情，仍向霍治宏及黃振益誆稱有換匯交易有利可圖，使黃振益將款項匯入指定帳戶內，被告就實施詐術使霍治宏及黃振益匯款之行為，即與張廟發間具有犯意聯絡及行為分擔。又被告與張廟發之間如無共同之謀議，二人非親非故亦無深交，苟張廟發得款後不交付被告應分得之款項，被告將兩頭落空，且將面對民刑責任，被告為台灣國立大學商學院畢業，復有商場經驗之人，不可能不知其情。其事後將所有責任諉由張廟發領走與之無關云云，不足為其有利免責之藉口。被告與張廟發自始即共同具有不法所有意圖，詐取鉅款，縱共犯張廟發事後以黑吃黑之手法，不將被告應分得之贓款給付，亦無解被告之刑責。
(五)詐欺取財罪之既遂與未遂之判斷標準，在於被害人是否交付財物而造成財產損失為準。本件被害人黃振益匯款人民幣409萬9,500元至被告指定之帳戶，進入共犯張廟發之實力支配之下，且已領取，被告與共犯應負共同責任，其詐欺取財行為，已屬既遂。
(六)被告另聲請傳喚霍治宏作證，惟查霍治宏99年12月27日離境，有入出境資訊連細作業資料在卷可查（見本院卷第31頁、第32頁），亦不知其境外所在，無從傳查。且霍治宏於警訊時已陳述明確，合於刑事訴訟法第159條之3第2款之規定得為證據。另被告及其辯護人均同意作為證據，已如前述，自無庸再予調查，附此說明。
三、綜上所述，被告所辯，為推諉卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
叄、法律之適用及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪。被告與大陸地區成年男子張廟發間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
二、原審基此認定，援引刑法第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條等規定，審酌被告藉詞換匯交易有利可圖，藉機詐取人民幣490萬9,500元，金額鉅大，所造成之損害非輕，犯後猶飾詞卸責，迄今亦未賠償被害人及其犯罪動機、手段、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑二年，以資懲儆。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪及認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年6月14日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周恩寧中華民國100年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。