裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第417號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告廖呈峯選任辯護人（扶助律師）
鍾烱錺律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3497號、第3768號、第7851號、102年度毒偵字第1748號），本院判決如下：
主文廖呈峯明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月；又成年人對未成年人轉讓第二級毒品，共貳罪，均累犯，分別處有期徒刑拾壹月、壹年貳月。上開有期徒刑不得易服社會勞動部分（成年人對未成年人轉讓第二級毒品，共貳罪），應執行有期徒刑貳年。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
被訴施用第二級毒品部分免訴。
事實
一、廖呈峯曾於民國91年間因強盜、搶奪等案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3848號分別判處有期徒刑7年、2年，應執行有期徒刑8月確定，經入監服刑，於97年2月29日縮短刑期假釋出獄，所餘期間付保護管束， 嗣其 於假釋期間，因另涉有違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋，再入監執行殘刑2年3月26日，並於101年3月18日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎廖呈峯猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、轉讓，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）公告列管為禁藥管理，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠廖呈峯基於轉讓禁藥之犯意，於101年9月1日18時許，在黃
亭瑋（涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）位於新北市○○區○○路○號之住處內，將足供1次施用之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（重量不詳，無證據證明已達行政院所定加重其刑至2分之1之標準）置入玻璃製之施用器具內，無償提供 黃亭瑋 當場點火燒烤吸其所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而以此方式轉讓該禁藥與黃亭瑋。嗣經警於101年9月12日持搜索票前往上址執行搜索，始循線查悉上情。
㈡廖呈峯為成年人，明知呂○蘋（民國00年0月生，觸犯施用
第二級毒品非行部分，經警另行移送臺灣新北地方法院少年法庭調查）尚就讀國中3年級，為未成年人，竟分別基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於101年10月底之某日、時，在其位於新北市○○區○○路○號之住處，將足供1次施用之第二級毒品甲基安非他命（重量不詳，無證據證明已達行政院所定加重其刑至2分之1之標準）置入玻璃製之施用器具內，無償提供呂○蘋當場點火燒烤吸其所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而以此方式轉讓該第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋；再於102年1月初之某日、時，在其上址住處，將第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳，無證據證明已達行政院所定加重其刑至2分之1之標準），無償轉讓與呂○蘋，嗣由呂○蘋在某不詳時、地，以點火燒烤吸其所產生煙霧之方式，將之施用殆盡。嗣呂○蘋經其父向警報案列為失蹤人口，呂○蘋於同年2月14日主動返家並到案接受警詢供出上情後，始循線查知上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）、新北市政府警察局少年警察隊（下稱新北市少年警察隊）報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是證人呂○蘋於警詢中之陳述，係被告廖呈峯以外之人於審判外之言詞陳述，且查無有何例外得為證據之情形，依上開規定，無證據能力。又證人呂○蘋於102年5月3日接受檢察官問時之陳述，雖未經具結，然查其斯時尚未滿16歲，依同法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，且其經檢察官當庭諭知因未滿16歲依法無須具結但仍應據實陳述後，始對於本件有所陳述，且查無有何顯不可信之情況，揆諸上開規定，有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是證人黃亭瑋於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之陳述，經被告及其辯護人於本院審理時表示同意該等陳述作為本件證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前開規定，得為證據。
二、實體方面：㈠訊據被告廖呈峯於本院審理時坦承其於前揭時、地，轉讓禁
藥即第二級毒品甲基安非他命與黃亭瑋之事實，及有於101年10月底之某日、時，在其位於新北市○○區○○路○號之住處，足供1次施用之第二級毒品甲基安非他命置入玻璃製之施用器具內，無償提供呂○蘋當場點火燒烤吸其所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而以此方式轉讓該第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋等情，惟矢口否認有於102年1月初之某日、時，在其上址住處，將第二級毒品甲基安非他命1小包，無償轉讓與呂○蘋之事實，辯稱：伊沒有拿1包東西（指第二級毒品甲基安非他命）給她（指呂○蘋），沒有這件事等語。
㈡經查：
⒈被告於101年9月1日18時許，在黃亭瑋位於新北市○○區○
○路○號之住處內，將足供1次施用之禁藥即第二級毒品甲
基安非他命置入玻璃製之施用器具內，無償提供黃亭瑋當場點火燒烤吸其所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而以此方式轉讓該禁藥與黃亭瑋之事實，及其明知呂○蘋為未成年人，於101年10月底之某日、時，在其位於新北市○○區○○路○號1樓之住處，將足供1次施用之第二級毒品甲基安非他命置入玻璃製之施用器具內，無償提供呂○蘋當場點火燒烤吸其所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而以此方式轉讓該第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋等情，業經被告於本院審理時坦承無訛，核與證人黃亭瑋於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之陳述情節，及證人呂○蘋於檢察官訊問及本院審理時到庭結證情節相符，且證人黃亭瑋、呂○蘋分別於101年9月12日、102年2月15日經警採集其尿液送以氣象層析質譜儀法鑑定結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年10月26日濫用藥物檢驗報告（黃亭瑋部分，尿液檢體編號：
G0000000號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年3月7日濫用藥物檢驗報告（呂○蘋部分，尿液檢體編號：R00000000號）各1紙在卷可按，足認被告之自白確與事實相符，是被告此部分之犯行，應堪認定。
⒉質之證人呂○蘋於檢察官訊問時陳稱被告前揭住處於102年1
月份時，經常被新店分局查獲，被告向伊表示最近比較危險就把東西（指甲基安非他命），那時交給伊1個小包的夾鍊袋，大約4分之1包不到，幾公克伊不知道，被告說要先放伊這邊，若伊要用也可以，之後伊在同年2月10幾日，就是回家前約2日左右，在伊朋友位於新北市五股區之住處施用等語，復於本院審理時到庭結證陳述相同內容，並稱伊感覺當時被告是先暫時放伊那邊，不一定會拿回去的感覺，之後伊沒有告知被告伊已將該毒品施用掉，被告亦沒有開口向伊要回這包甲基安非他命等語。由證人呂○蘋之證述內容，再參酌呂○蘋於102年2月15日經警採集其尿液送以氣象層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，已見前述，可知被告確有於102年1月初之某日、時，在其上址住處，將第二級毒品甲基安非他命1小包交付呂○蘋，事後被告亦無主動將之取回之舉動，足認被告交付呂○蘋當時，其主觀上並無取回之意思，而任由呂○蘋於事後施用殆盡，堪認被告係將該第二級毒品甲基安非他命1小包轉讓呂○蘋甚明，是被告前開所辯，不足採信。
⒊綜上所述，被告於前揭時、地，分別轉讓禁藥即第二級毒品
甲基安非他命與黃亭瑋，及轉讓第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪科行部分：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列管為禁藥管理在案，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。又行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第647號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。是被告於前揭時、地，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與黃亭瑋之犯行，且無證據證明均已達行政院所定加重其刑至2分之1之標準，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
⒉又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至2分之1，則為毒品危害防制條例第9條明文規定（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。再被告行為後，毒品危害防制條例第9條原規定「成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑之2分之1。」嗣經修正通過，僅於同條第2項增列「明知為懷胎婦女而對之犯前3條之罪者，亦同。」由總統於104年2月4日公布，並自同年2月6日起施行，是同條第1項對於未成年人犯罪之規定並未修正，現行規定對於被告並無不利，應逕行適用現行毒品危害防制條例第9條第1項之規定，無庸依刑法第2條第1項之規定為從舊從輕原則之比較。
是被告為成年人，其明知呂○蘋尚就讀國中3年級，為未成年人，而於前揭時、地，先後轉讓第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋，且無證據證明均已達行政院所定加重其刑至2分之1之標準，其所為各犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（2罪），並均應同條例第9條第1項之規定加重其刑。又其轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊再被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
⒋被告有事實欄所載之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1紙在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其所犯各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒌按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑，同條例第17條第1項定有明文。從而，被告於102年1月25日在新店分局接受警詢製作筆錄時，當場供出其毒品來源為向 賴沛宗 所購買等語，嗣於同年2月9日在新北市少年警察隊接受警詢製作筆錄時，亦稱其毒品來源已向其他警察機關供述等語。經本院依職權函詢新店分局結果，新店分確依被告之供述而查獲賴沛宗涉犯販賣第二級毒品罪嫌，並於103年8月12日以新北警店刑字第0000000000號移送書報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，有新店分局103年8月28日新北警店刑字第0000000000號含暨所附前開移送書在卷可按。是被告既已供出其毒品來源，並因而查獲其他正犯，是其於前揭時、地，先後所為轉讓第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋之犯行，均依上開規定減輕其刑。
⒍被告於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時，均矢口否認
有轉讓第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋之犯行，至本院審理時，始坦承其有於101年10月底之某日、時，在其位於新北市○○區○○路○號之住處，將足供1次施用之第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）置入玻璃製之施用器具內，無償提供呂○蘋當場點火燒烤吸其所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而以此方式轉讓該第二級毒品甲基安非他命與呂○蘋等情，則被告關於轉讓第二級毒品與呂○蘋之犯行，並未於偵審中均自白，爰不依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒎被告於前揭時、地，先後所為轉讓第二級毒品甲基安非他命
與呂○蘋之犯行（2罪），有累犯加重及對於未成年人犯罪之2種法定加重事由，並有供出毒品來源因而查獲其他正犯之法定減輕事由，均應依法遞加重後減輕之。
⒏爰審酌被告提供毒品與黃亭瑋及未成年人呂○蘋，所為助長
毒品之流通，犯罪情節非輕，然其非大量、多次、多人為之，每次轉讓數量約僅能供1次施用，又查無因此獲得任何不法利益之情，犯後又能坦承部分犯行，再參酌其智識程度為國中肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
⒐按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅
係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。102年1月23日修正公布（同年1月25日起施行）刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經依刑法第2條第1項比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。查被告所犯轉讓禁藥罪（1罪），所處有期徒刑5月部分，屬得易服社會勞動之刑，而其所犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（2罪）部分，分別處有期徒刑11月、1年2月部分，均不得易服社會勞動，故依修正後刑法第50條規定，本院僅就上開有期徒刑不得易服社會勞動部分，定其應執行之刑如主文。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告廖呈峯意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於101年9月5日17時6分許，以其使用之0000000000號行動電話門號與黃亭瑋男友 盧正雄 （涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）使用之0000000000行動電話門號聯絡買賣毒品事宜後，於同日19時許，在黃亭瑋位於新北市○○區○○路○號住處內，以1小包新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與盧正雄。
被告另意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於101年11月5日20時許，在新北市○○區○○路上大潤發量販店門口，以1小包約0.2公克1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與 鄭吉順 （涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。再施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101年度台上字2773號判決意旨參照）。
三、本檢察官起訴意旨認被告廖呈峯涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人盧正雄於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時，陳述伊有於101年9月5日19時許，向綽號「 阿峰 」之被告以2,000元之價格，購買1小包甲基安非他命，當時是被告送到甲○○位於新北市○○區○○路○號來賣伊等語，及證人 鄭順吉 於警詢及檢察官訊問時，陳稱伊有於101年11月5日20時許，在新北市○○區○○路大潤發量販店門口，向被告（綽號「阿峰」）以1,000元之價格，購買1小包甲基安非他命，重量約0.2公克等語，並提出被告所使用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、盧正雄、鄭吉順為警查獲時採尿檢驗報告及盧正雄、鄭吉順分別於101年9月12日9時25分許、101年11月15日7時50分許，為警執行搜索所查扣之施用器具、鏟管、殘渣袋、錫箔紙等物品，為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係與盧正雄、鄭吉順他們合資購買，並無販賣等語。
四、經查：㈠質之證人盧正雄於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時，
陳述伊有於101年9月5日19時許，向綽號「阿峰」之被告以2,000元之價格，購買1小包甲基安非他命，當時是被告送到黃亭瑋位於新北市○○區○○路○號來賣伊等語，惟其於本院審理時，則翻異其詞，改稱一沒有跟被告買過第二級毒品甲基安非他命，只是請被告幫忙買，就是請被告介紹藥頭，伊在101年9月5日有打電話給被告請藥頭過來，伊身上錢不夠，要求被告一起拿，合資購買比較便宜，被告就過來找伊，結果對方沒有過來等語。是證人盧正雄上開陳述，前後未臻一致，故被告是否確有於101年9月5日19時許，在黃亭瑋位於新北市○○區○○路○號住處內，以1小包2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與盧正雄，已非無疑。又卷附被告所使用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，僅足證明被搞欲盧正雄間之電話通聯情形，尚難由此知悉其2人間之通話內容確與交易毒品相關。再盧正雄、黃亭瑋於101年9月12日9時25分許，在黃亭瑋上開住處內，經警執行搜索扣得施用器具、鏟管、殘渣袋等物品，此有新店分局101年9月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，然亦僅能證明盧正雄、黃亭瑋為警查獲當時，渠等所持有上開物品之客觀情況，尚難逕予推論被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。另 盧正順 於101年9月12日為警查獲後，經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，有詮昕科技股份有限公司101年10月26日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000號）1紙附卷可參，惟此亦僅能證明盧正雄於為警查獲後採尿時回溯1至5日內有施用第二級毒甲基安非他命之事實，實難憑此遽為不利於被告事實之認定。綜上，檢察官起訴意旨認被告有於前揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與盧正雄之犯嫌部分，除購毒、施用毒品者即證人盧正雄前後不一致之陳述外，並無其他事證以佐其說，難認其所為不利於被告之陳述確與事實相符，是被告此部分之犯嫌尚有未足。
㈡訊據證人鄭吉順於警詢及檢察官訊問時，雖陳稱伊有於101
年11月5日20時許，在新北市○○區○○路大潤發量販店門口，向被告（綽號「阿峰」）以1,000元之價格，購買1小包甲基安非他命，重量約0.2公克等語。然鄭吉順於101年11月15日為警查獲後，經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有詮昕科技股份有限公司101年12月3日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000號）1紙附卷可參，惟此亦僅能證明鄭吉順於為警查獲後採尿時回溯1至5日內有施用第二級毒甲基安非他命之事實，尚難據此推認被告確有於前揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭吉順之事實。又檢察官所主張鄭吉順101年11月15日7時50分許，為警執行搜索所查扣之施用器具、鏟管、殘渣袋、錫箔紙等物品，此僅足證明鄭吉順為警查獲當時，其所持有該等物品之客觀情形，尚難逕認被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭吉順之犯嫌。從而，檢察官起訴意旨認被告有於前揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭吉順之犯嫌部分，除購毒、施用毒品者即證人鄭吉順單方之陳述外，並無其他事證得以補強，而擔保其陳述之真實性，是被告此部分之犯嫌亦有未足。
㈢綜上所述，被告前揭所辯應非無據，其關於此部分之罪嫌尚有未足。
五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指販賣第二級毒品犯嫌，是檢察官所舉事證，不足以證明被告犯罪，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。
參、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告廖呈峯於102年1月15日10時15分採尿往前回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於102年1月15日10時許，在新北市○○區○○路○號前，為警查獲並經其同意採集其尿液送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。經查，被告於102年1月14日5時許，在其位於新北市○○區○○路○號之住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃製之施用器具內，點火燒烤吸其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業經臺北地檢署檢察官以102年度毒偵字第2128號提起公訴，由本院於102年10月30日以102年度審訴字第768號判處有期徒刑4月，並於同年12月3日確定一情，業經本院調取上開案卷全卷核閱無訛，並有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資佐憑。訊據被告於警詢及本院審理時，均堅決否有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，是其施用時、地均屬不詳，本件檢察官起訴意旨所指被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，僅指出係於102年1月15日10時15分為警查獲採尿時往前回溯96小時內之某時，而被告於前案經檢察官提起公訴之施用第二級毒品甲基安非他命犯行之時間，則為102年1月14日5時許，恰為本件被告因另案通緝經警緝獲採尿之日（即102年1月15日）前1日，二者時間相近，既查無確切事證足認被告於前案經判決確定之施用第二級毒品甲基安非他命犯行外，另有於本件為警查獲採尿時回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命犯行，亦即該事實既屬不明，應為被告有利之認定，而認二者係屬同一事實，是被告所為施用第二級毒品甲基安非他命犯行，既經判決確定，揆諸前揭規定，應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第17條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務中華民國104年2月13日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官張少威法官陳智暉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蓮女中華民國104年2月17日附錄所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。