裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第77號裁定
裁判日期：民國105年06月13日
裁判案由：拆遷補償
臺北高等行政法院裁定
105年度訴字第77號原告 朱恆新 被告國防部代表人 馮世寬 （部長）上列當事人間拆遷補償事件，原告不服行政院中華民國104年10月7日院臺訴字第1040147725號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、程序事項：本件被告代表人原為 高廣圻 ，嗣於訴訟進行中變更為馮世寬，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第5條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」同法第107條第1項第10款亦有明定。
是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經訴願程序而未獲救濟者始能提起，倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件。
三、原告起訴主張略以：原告於民國104年1月間向被告陳請核撥臺中市○○○○巷00號房舍（下稱系爭房舍）拆遷補償款及以違占戶補件列管並提供26坪型住宅價購。經被告以104年
4月21日國政眷服字第1040004558號函（下稱原處分）復原告，以其父 朱子傑 為臺中市貿易九村原眷戶，並已遷建臺中市大鵬三村改建基地，依前空軍第二後勤指揮部列管該村眷舍居住證配發名冊，○○○○巷00號及00號房舍2戶係核配其父朱子傑住用，依辦理國軍老舊眷村改建注意事項（下稱眷改注意事項）壹之二規定，所配眷舍自增建超坪補償款計新臺幣976,727元，業於101年9月27日核撥權益承受人朱王秀雲，惟查系爭房舍及○○○○巷00號房舍係前空軍總司令部（58） 炯芳 字第15737號，依合法程序核配原告之父住用，原告以眷屬身分設籍進住，自不符眷改注意事項 陸之一 規定所稱違占戶之要件，所陳事項，於法無從辦理。原告不服，提起訴願，經訴願決定將原處分關於否准提供26坪型住宅價購部分撤銷，由被告於2個月內另為適法之處分。其餘部分訴願不受理。因被告逾2個月未為處分，原告遂提起本件行政訴訟，主張依眷改注意事項陸之規定，違占戶資格之取得須經列管軍種現場勘查後，足認有堪住之事實，方得予以補正。就本件情形而言，被告於87年確認原告為違占戶並經法院公證人認證前，即已就原告於85年之前即居住並設籍在系爭房舍10餘年一節詳加調查確認。當時原告曾將空軍核准朱子傑子女使用該房舍之文件及證明等呈交空軍承辦官員，方得繼續辦理該戶房舍之拆遷補償作業及相關手續，並達成由原告以系爭房舍違占戶資格辦理補償及轉購大鵬三村26坪型住宅之共識，其後原告遂依眷改條例施行細則第20條之規定，完成法院公證人認證之手續。故原告確為系爭眷舍之獨立違占戶，有依據相關規定價購26坪型住宅之資格。然被告未依行政院訴願決定於2個月內另為處分，為此請求被告應為特定內容之行政處分。並聲明：被告應准予提供原告26坪型住宅價購。
四、經查，原告向被告陳請核撥系爭房舍拆遷補償款及以違占戶補件列管並提供26坪型住宅價購。經被告以原處分函復，不符眷改注意事項陸之一規定所稱違占戶之要件，所陳事項，於法無從辦理。原告不服，提起訴願，經訴願決定將原處分關於否准提供26坪型住宅價購部分撤銷，由被告於2個月內另為適法之處分。其餘部分訴願不受理。然被告未依訴願決定於2個月內另為處分，原告遂提起本件行政訴訟。本件被告雖未依訴願決定所定期間另為處分，惟自訴願決定書於10
4年10月12日送達原告（訴願卷不可閱卷第19頁）至原告於105年1月14日（本院卷第8頁）提起本件行政訴訟，其間原告並未依訴願法第2條之規定提起課予義務訴願，卻逕依行政訴訟法第5條第1項規定，向本院提起課予義務訴訟，揆諸前揭說明，自有未合。其不得僅因已有前訴願決定書，即無須對被告之怠為處分提起訴願。從而，原告未經訴願前置程序，逕提起本件課予義務之行政訴訟，其起訴不合法，且無從補正，自應予駁回。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年6月13日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官胡方新
法官李君豪法官鍾啟煌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國105年6月13日
書記官吳芳靜