裁判字號：臺灣臺南地方法院100年小上字第2號民事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決100年度小上字第2號上訴人 穆燕童 被上訴人台灣自來水股份有限公司第六區管理處法定代理人 蔡茂麟 上當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年12月31日本院臺南簡易庭所為之99年度南小字第737號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：原判決所違背之法令及其具體內容。依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文；而所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。復按小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦規定甚明。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國98年2月20日16時許，在臺南縣仁德鄉三甲村58之8號建物（下稱系爭建物）前，施作向臺南縣仁德鄉承攬之「臺南縣仁德鄉三甲村排水溝改善工程」，不慎將被上訴人供給系爭建物用戶之自來水管挖斷後，竟基於竊水之故意，指示不知情之員工即訴外人杜小龍，繞越量水器而將自來水管接通，而由被上訴人之供水管線，竊水供系爭建物用戶使用。嗣於98年3月6日9時許，為被上訴人歸仁服務所業務股長 葉南谷 發現。為此依據自來水法第71條、民法第184條規定，提起本件訴訟請求賠償。
又因依被上訴人業務處理要點第57條規定計算結果，被上訴人得向上訴人追償之水費1個月為新臺幣（下同）23,360元，3個月為70,080元，爰於本訴請求上訴人給付其中之70,047元。並聲明：上訴人應給付被上訴人70,047元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人於原審則以：上訴人縱有竊水行為，上訴人竊得之水量依本院98年度訴字第1212號刑事判決之認定，為98年2、6月份平均用水量，減除4月份水錶所計用水量，請求以98年2月、6月平均用水量1,294.5元為基準，乘以3個月，計算被上訴人之損害，被上訴人請求之金額並不合理等語資為抗辯，並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審綜合全辯論意旨及調查證據之結果，判決：上訴人應給付被上訴人70,047元，及自99年6月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行。上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人第一審之訴駁回。
四、本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決提起上訴，其上訴理由略謂：
㈠上訴人自始至終都不同意被上訴人之請求，並主張應依本院
98年度訴字第1212號刑事判決所認定以98年2月、6月平均用水量，減去4月份水錶所計用水量，請求以98年2月、6月平均用水量1294.5元為基準，乘以3個月，計算上訴人所應賠償之金額，完全無同意被上訴人請求之意思。
㈡且上訴人僅係對被上訴人以其業務處理要點第57條之公式計
算所得之數字正確無意見，並非同意被上訴人請求之金額，故上訴人之陳述應無民事訴訟法第280條第1項前段之適用。
㈢又縱上訴人有自認被上訴人計算所得數字為正確之情形，然
上訴人另主張應按本院98年度訴字第1212號刑事判決所認定竊水量及被上訴人寄發之水費單差額賠償，應可認為上訴人有因他項陳述而可認為有爭執之情形，亦無民事訴訟法第280條第1項前段之適用。
㈣原審判決漏未審酌本件有無民事訴訟法第280條第1項但書之
適用，逕行適用民事訴訟法第280條第1項前段規定，顯有違誤，為此提起上訴。
五、本件上訴人於99年1月13日收受原審判決書，並於同年月19日向本院提起上訴，經核上訴理由已具體表明原審判決適用民事訴訟法第280條第1項有誤，因此，原判決有違背法令情事等上訴理由，揆諸上開法條規定，應認本件上訴係屬合法。而本件上訴是否有理由，茲分述如下：
㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項分別定有明文。
㈡經查，本件上訴人於原審固辯稱計算被上訴人之損害額應依
本院98年度訴字第1212號刑事判決認定竊水之水量來計算，亦即以訴外人 張俊仁 98年2月、6月份平均用水量，減除4月份水錶所計用水量，即以98年2月、6月平均用水量1,294.5元為基準，乘以3個月，計算被上訴人之損害云云；然原審判決則係以上訴人上開辯詞之計算方式，顯與自來水法第71條「依其所裝之用水設備及按自來水事業之供水時間暨當地供水狀況，追償3個月以上1年以下之水費」之規定不符，而不採納上訴人之上開辯詞，核諸該內容，原審判決並未有「上訴人同意被上訴人依自來水法第71條計算損害額」之認定。
㈢次查，原審判決理由欄第三點審認：被上訴人業務處理要點
第57條所規定，按查獲時現場裝置管線之口徑、水壓、用水性質及用水時間，依管線之口徑大小，按韋斯頓氏公式或哈森威廉公式計算竊水之水量，係合於自來水法第71條「依其所裝之用水設備及按自來水事業之供水時間暨當地供水狀況計算追償水費」之規定及科學之原理，且已行之多年，應可據為計算自來水事業依自來水法第71條規定向竊水者追償水費之計算標準。從而，原審認定上訴人應賠償之損害額，乃係原審認被上訴人主張依被上訴人業務處理要點第57條計算，合於自來水法第71條之規定，而予以准許，並未認定上訴人於言詞辯論時不爭執而發生擬制自認之效果，至於原審判決理由欄第三點後半段固記載「被上訴人所得求償之竊水水費每月為23,360元，3個月之水費應為70,080元，為上訴人於言詞辯論時不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認」等詞，惟核原審判決之上開記載，僅係認定上訴人不爭執「依被上訴人業務處理要點第57條所定之計算方式計算結果，竊水水費每月為23,360元，3個月之水費應為70,080元」（上訴人於原審言詞辯論時稱7萬多元是被上訴人內部之計算方式等語，足見上訴人不爭執此計算式，見原審卷第16頁），並非認定上訴人同意賠償該金額，是上訴人主張原審判決漏未審酌本件有無民事訴訟法第280條第1項但書之適用，逕行適用民事訴訟法第280條第1項前段規定，顯有違誤云云，應無可採。
六、綜上所述，本件原審判決於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，顯無理由，爰依首揭民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論而駁回之。又本件小額事件之上訴既經駁回，則該第二審訴訟費用1,500元（即第二審裁判費）應由敗訴之上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條、第78條，判決如主文。
中華民國100年2月17日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官李音儀法官張家瑛以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年2月17日
書記官吳俊達