臺灣高等法院臺南分院109年度原上易字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院109年原上易字第4號刑事判決

裁判日期：民國109年06月10日

裁判案由：家暴傷害等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度原上易字第4號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告林童雪選任辯護人即法扶律師許雅芬律師被告周 彥岑 上列上訴人因被告等家暴傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度原易字第2號，中華民國109年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14488號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以㈠上訴人即被告林童雪犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪；被告 周彥岑 係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪；被告周彥岑所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告周彥岑與林童雪二人前為姑嫂關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告周彥岑、林童雪所犯上開之罪，均屬家庭成員間實施精神上不法侵害行為，為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法未另定罰則，均應依刑法之規定予以論罪科刑。因而判處被告林童雪拘役30日，被告周彥岑拘役40日（公然侮辱罪）、55日（恐嚇危害安全罪），應執行拘役85日，並分別諭知 易科 罰金折算之標準為新台幣1,000元折算1日。㈡被告周彥岑被訴以腳踹踢林童雪左膝，涉犯修正前刑法第277條第1項傷害罪嫌部分，依檢察官所舉之證據及證明方法，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪確信之心證。復查無其他積極證據足認被告周彥岑有此部分犯行，其犯行要屬不能證明，而為無罪判決之諭知（至於被告林童雪被訴傷害被告周彥岑受有右下腔壁及右上腹挫傷等傷害部分，亦屬不能證明，然被告林童雪此部分犯罪若屬成立，與其經判決有罪部分，有實質一罪之關係，不另為無罪之諭知）；經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決就被告周彥岑有罪部分：原判決就被告周彥岑所犯公然公侮辱罪、恐嚇危害安全罪部分量刑過輕。
㈡原判決就被告周彥岑以腳踹踢林童雪之行為，該當正當防衛
而不罰部分，依告訴人請求上訴意旨，被告周彥岑並非正當防衛；縱認林童雪握住被告周彥岑右手係屬侵害其身體法益之行為，然被告周彥岑遭林童雪以左手阻擋其右手之行為，是可歸責於被告先欲舉手毆打林童雪所致，難認被告周彥岑符合刑法上正當防衛之構成要件；且非單純基於防衛之意，原審就此部分為被告周彥岑無罪之諭知，顯有不當。
三、被告林童雪上訴意旨：㈠本件是因被告周彥岑無端出言辱罵林童雪，並舉手作勢欲對
林童雪做出傷害之行為，過程中二人雖互有拉扯，但被告林童雪是以左手握住周彥岑之右手，阻止周彥岑之攻擊；而周彥岑事前已有舊傷，是周彥岑右前臂之傷害是否林童雪所造成，並非無疑。再者，徒手抓住他人之手，是否會造成傷害，須觀察該人之力道、體質、時間久暫而定，非謂抓住他人之手即可造成傷害。被告林童雪之慣用手為右手，左手並無力氣，且為女生，又僅短暫握住周彥岑之右手，依照經驗法則，斷不可能造成周彥岑右前臂挫傷。
㈡依證人 周良修 、 洪凱林 、 陳珈琪 之證詞，皆未見聞被告周彥
岑之傷勢從何而來，且證人周良修曾為奪取周彥岑手中之刀，抓握周彥岑之手，則周彥岑右前臂之傷，是否為林童雪所造成，尚非無疑。原審勘驗事發之錄影光碟結果，外勞抓住周彥岑之手臂力道非輕，是本件除周彥岑之指訴，並無其他證據足資佐證周彥岑指訴之真實性，應對被告林童雪為無罪之諭知。
四、經查：㈠檢察官上訴部分：
１按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。茲查：原審審酌被告周彥岑與告訴人林童雪前為姑嫂關係，其素行、犯罪之動機、所生之損害、犯後未與告訴人林童雪達成和解，賠償其損害，復又否認犯罪之態度，及其他科刑部分之量刑基礎（見附件甲、有罪部分、參、論罪科刑三所述），已於理由欄內具體說明如上，顯已斟酌刑法第57條各款事由，基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量、告訴人林童雪所受之損害等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，或有違反比例原則之情事，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是原審對被告周彥岑所犯公然侮辱、恐嚇危害安全罪部分所量處之刑，及所定之執行刑，洵屬妥適。檢察官依告訴人請求上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過輕云云，然此部分既經原審斟酌，並無裁量權濫用之情事，依上開說明，自難認原審量刑有過輕之違誤。
２原審綜合勘驗現場錄影光碟結果，認被告周彥岑雖有腳踹踢
告訴人林童雪膝蓋之行為，然被告周彥岑是因先遭告訴人林童雪以左手抓住其右手腕，其試圖甩開告訴人林童雪之左手未果，始以腳踹踢告訴人林童雪之膝蓋，可見被告周彥岑是出於排除侵害或防衛自身之舉措，核屬對於現在不法侵害所為之正當防衛，且手段未逾越其必要性，因而為被告周彥岑無罪之諭知（見附件理由欄乙無罪部分所述），經核認事用法並無違誤。檢察官依告訴人林童雪請求上訴意旨，認被告周彥岑並非單純基於防衛之意云云。然稽之原審勘驗現場光碟結果，於光碟時間14：54，被告周彥岑往前一步，告訴人林童雪往前走二步靠向被告周彥岑，走到被告周彥岑前面阻擋被告周彥岑靠近 洪立揚 ，告訴人林童雪並用右手輕推被告周彥岑右上臂一下，被告周彥岑向後退一步，告訴人林童雪隨即與被告周彥岑保持距離，後被告周彥岑又伸出右手身體不斷往前走向洪立揚處。於光碟時間15：04，告訴人林童雪即以左手拉住被告周彥岑右手腕不放，被告周彥岑有試圖甩脫未果，15：20被告周彥岑抬起右腳往告訴人林童雪方向等情（原審卷㈠第202-203頁），可見於被告周彥岑伸出右手往前走向洪立揚處前，告訴人林童雪已先有輕推被告周彥岑右上臂之動作，且被告周彥岑僅是伸出右手往前走，尚難認其當時已有作勢「攻擊」告訴人林童雪之情事；復因告訴人林童雪拉住被告周彥岑右手腕不放，被告周彥岑才會腳踢告訴人林童雪，是被告周彥岑雖有腳踢告訴人林童雪之行為，但應係為排除告訴人林童雪強拉其右手腕，而基於防衛之意思而為，告訴人林童雪一再指稱其以左手拉住被告周彥岑右手腕前，被告周彥岑有舉手或作勢攻擊告訴人林童雪之現在不法侵害存在，顯與上開勘驗結果不符，其此部分之供述尚無可採，檢察官依告訴人林童雪上訴意旨認被告周彥岑並非基於防衛之意思而腳踹踼告訴人左膝等情，亦無足取。
３綜上，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
㈡被告林童雪上訴部分：
１依上開勘驗現場錄影光碟結果，被告林童雪先有輕推告訴人
周彥岑右上臂之動作，且告訴人周彥岑僅是伸出右手往前走，尚難認告訴人周彥岑當時先有「攻擊」或作勢「攻擊」被告林童雪之情事，已如上述；且依該勘驗結果，告訴人周彥岑亦無「主動」攻擊被告之現在不法侵害存在，是被告林童雪一再辯稱是被告先有作勢攻擊之行為，其才以左手握住告訴人周彥岑右手，其是正當防衛云云，顯無可採。另證人陳珈琪於原審審理中證述「周彥岑把手舉來，作勢要打被告林童雪，林童雪下去擋，林童雪防衛」等語（原審卷㈠第219-220頁），亦與調查所得之證據不符，難據為被告林童雪有利之認定。
２證人周良修於原審審理中證述告訴人周彥岑手前曾受傷，但
已是多年前的事，且已痊癒等語（原審卷㈠第238頁）；則被告林童雪及其辯護人以告訴人周彥岑前曾受傷，而質疑告訴人右前臂挫傷非被告林童雪所造成云云，尚無足採。又台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院（下稱新樓醫院）108年7月22日麻新樓醫務字第000000號函雖認無法判斷告訴人周彥岑所受之傷害是新傷或舊傷，及何時造成之傷害。但亦函覆稱遭他人以徒手抓住右手，是否可能造成右前臂挫傷，及需抓握多久時間才會造成瘀傷，應以力道、時間及個人體質而定（原審卷㈠第403頁）；足見以手抓握他人之手，並非全無可能造成瘀傷。而依上開勘驗現場錄影光碟結果，被告林童雪以手抓住告訴人周彥岑右手腕達30秒，期間告訴人周彥岑多次欲掙脫未果（復以腳踹踼 林女 亦未能掙脫，迄至13：34被告林童雪才放開告訴人周彥岑），且證人周良修曾試圖拉開被告林童雪之左手，亦未能成功，足見被告林童雪抓住告訴人周彥岑之力道甚大； 再佐 以被告林童雪 自陳 身高165公分，體重62公斤，告訴人周彥岑則自陳身高
155.5公分，體重54公斤（本院卷第166頁），其等體型相差甚多；暨證人周良修、 洪正祥 證述其後告訴人周彥岑持刀時，周良修奪刀之時間不久；外勞是以雙手緊抱告訴人周彥岑胸部、腋下，並未長時間用力抓住告訴人周彥岑之右手腕；另告訴人周彥岑事後至新樓醫院檢查時，其右手腕附近確有瘀青，有診斷證明書可稽（警卷第24頁）；核與被告林童雪抓握告訴人周彥岑右手腕之位置大致相符等情，足認告訴人周彥岑右手所受之傷害，應是被告林童雪以手抓握告訴人周彥岑所致（其餘詳見附件理由欄貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由二、被告林童雪部分㈡所述）。被告林童雪與其辯護人依新樓醫院上開函文所載，辯稱不能證明告訴人周彥岑右前臂挫傷是林童雪所造成，且被告林童雪為女性，其以非慣用手之左手短暫握住告訴人周彥岑右手，不可能會造成告訴人右前臂挫傷云云，亦難採信。
３至被告林童雪及其辯護人所舉之證人周良修、 洪凱琳 、陳珈琪部分：
①證人周良修於原審審理中雖證述：在爭執時，沒有看到告
訴人周彥岑右手腕有瘀青等語（原審卷㈠第281頁），但其亦證述林童雪手勁比較大，其本身為原住民血統，周彥岑力氣比較小，在林童雪當下抓周彥岑手時，爭執完之後或是爭執的過程，周彥岑有喊說手很痛，且當下拉拉扯扯，用到也不可能馬上瘀青等語（原審卷㈠第277、281頁）；再佐以告訴人周彥岑是於翌日即107年6月11日至新樓醫院檢查，並經檢查出其右手腕處有瘀青之情事（警卷第24頁），告訴人周彥岑右手受傷位置又核與被告林童雪抓住告訴人右手位置大致相符，是縱證人周良修於被告林童雪抓住告訴人周彥岑右手當下未見有瘀青之情事，亦難認告訴人右前臂挫傷非被告林童雪所致。
②證人洪凱琳於警詢中雖證稱沒有看到周彥岑如何遭被告林
童雪傷害等語（警卷第22頁），但其為被告林童雪之女，已難期待其能就雙方爭執過程詳實陳述；況告訴人周彥岑當時已遭被告林童雪抓住其右手腕，證人周良修則試圖拉開被告林童雪之左手，均如上述，證人洪凱琳既在場目擊事發經過，竟對證人周良修第一時間要把被告林童雪的手拉開時，為何被告林童雪未放開一節證述「我不清楚」（原審卷㈠357頁）；復經詢及「是否持續了一陣子，嘗試把他們分開，嘗試了一陣子之後才分開的）一節又證稱：
第一點，我不知道你所謂的一陣子是多久，但是在周彥岑與林童雪二人爭執當中，就是我媽媽抓著周彥岑的手，周彥岑一直踢，在什麼時間點分開，我不清楚，但是這兩個動作是同時進行的（原審卷㈠第357頁），足見證人洪凱琳對於事發經過未能詳實陳述，其證詞難據為被告林童雪有利之認定。
③證人陳珈琪於原審審理中雖證述：（周彥岑舉手起來之後
，林童雪有用左手抓住周彥岑的右手，妳剛剛也有提到，周彥岑有一直去踹林童雪，因為周彥岑在此次傷害之後，也受有右下腔壁以及右上腹的挫傷，周彥岑的這個傷是如何來的，妳當時有無看到）我當時沒有看到這個傷，因為當時還滿多人都擠在她們的中間，是後來要請周彥岑進去時，周彥岑有進去，但是周彥岑依舊還在踹林童雪，這部分人都比較散，我才有看到這一幕等語（原審卷㈠第220頁）；然證人此部分係針對告訴人周彥岑受有右下腔壁及右上腹挫傷部分，證稱其沒有看到這個傷害，非指告訴人周彥岑右前臂挫傷部分，是證人陳珈琪上開證詞，亦不足據認被告確無傷害告訴人周彥岑。
４綜上，被告林童雪以左手抓握告訴人周彥岑右手腕，確有造
成告訴人周彥岑右前臂挫傷，且被告林童雪之行為難認係屬正當防衛，被告及其辯護人所辯均無可採，被告上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年6月10日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧建元中華民國109年6月10日附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度原易字第2號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告周彥岑女57歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：0000000000號住高雄市○○區○○里○○路○○號居臺南市○○區○○里0000000號選任辯護人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師 蘇泓達 律師被告林童雪（原名： 關宗祈 ）
女44歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：0000000000號住臺中市○○區○○路○○○巷○○○號居南投縣○○市○○路○○號00樓之0選任辯護人許雅芬律師上列被告因家暴傷害等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14488號），本院判決如下：
主文周彥岑犯公然侮辱罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
周彥岑其餘被訴部分無罪。
林童雪犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周彥岑係周良修之姊，林童雪則係周良修之前妻，二人曾係二親等旁系姻親，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員。於民國107年6月10日晚間7時許，周彥岑見周良修與林童雪之子周○因身體不適而嘔吐，且見林童雪前帶周○外出時，竟未帶周○就醫，即對林童雪心生不滿，於同日晚間
8時許，林童雪前往周良修所經營址設臺南市○○區○○里0000000號之「○○○○有限公司」欲帶周○外出就醫時，周彥岑先後與林童雪之子洪立揚、林童雪發生口角爭執，周彥岑竟基於公然侮辱之犯意，在特定多數人得以共見共聞之上址公司內，接續以台語辱罵林童雪「討客兄」，足以貶損林童雪之人格尊嚴與社會評價。林童雪見狀，竟基於傷害人身體之犯意，以左手抓住周彥岑之右手腕處達30秒而拒不放手，嗣經 周良修強 將林童雪之左手拉開，林童雪始行放手，造成周彥岑受有右前臂挫傷（3×3公分瘀青）之傷害。周彥岑心有不甘，竟基於恐嚇危害安全之犯意，在廚房拿取菜刀1把後欲衝向林童雪，並向林童雪恫嚇稱「要殺了你」之加害生命、身體之言語，經周良修見狀隨即將菜刀取下，林童雪因而心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經林童雪、周彥岑告訴臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、被告周彥岑部分：訊據被告周彥岑固坦承確於前揭時間、地點，有說「林童雪討客兄」，且有自廚房持菜刀出來等事實，惟矢口否認有何公然侮辱及恐嚇犯行，辯稱：伊說林童雪「討客兄」是事實，並非辱罵，並不構成公然侮辱罪；伊從廚房拿菜刀出來是因為遭林童雪欺負，很不值得，要自己去死一死，伊並沒有說「要殺了你」等語。被告周彥岑之選任辯護人則為被告周彥岑辯護稱：⑴林童雪外遇之事實為在場眾人皆知，且林童雪並未因被告周彥岑陳述「討客兄」一詞感到受辱或表示反駁，故被告周彥岑陳述林童雪「討客兄」並無致其名譽受損或侵害其法益，且被告周彥岑係對林童雪未照顧好子女及未對周良修盡婚姻忠誠義務之不認同之意，而非刻意污辱林童雪，亦無公然侮辱之主觀犯意，並不構成公然侮辱罪；⑵被告周彥岑因身體受傷深受委屈，恐慌症及憂鬱症發作精神崩潰，故自廚房持菜刀欲自保，並向周良修吐露情緒用語，且未說要殺哪個人，並未針對特定人有何實際惡害之通知，另被告周彥岑吐露情緒用語及持刀時，林童雪在工廠外部停車場，且應已在車上，離被告周彥岑被奪刀之處達30公尺，林童雪並未直接見聞上情，並無證據證明林童雪因上開行為而心生畏懼，故被告周彥岑固有持刀行為，亦不成立恐嚇危害安全罪等語。經查：
(一)被告周彥岑涉犯公然侮辱罪部分：
1.被告周彥岑於上揭時間、地點有對告訴人林童雪稱「討客兄」之事實，業據被告周彥岑於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承（詳警卷第3頁、臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14488號偵查卷〈以下簡稱偵查卷〉第25頁、本院卷一第61頁、本院卷二第20頁）不諱，核與證人即告訴人林童雪於警詢、偵查及審理時證述情節（詳警卷第10頁、第13頁、偵查卷第26頁至第27頁、本院卷第313頁、第315頁、第
328頁至第329頁）相符，並據證人周良修、洪立揚、 林凱琳 （原名洪凱琳）於警詢、本院審理時證述（詳警卷第19頁、本院卷第273頁、警卷第15頁至第16頁、本院卷一第365頁、警卷第22頁、本院卷一第348頁至第349頁）明確，上情堪認屬實。被告周彥岑雖辯稱：其所陳述係事實，並非侮辱告訴人林童雪云云。然按評論言詞或有高雅或低俗之不同，惟其終極目的仍在對特定社會生活事實之論斷、評判，要非以不雅粗俗言詞對他人人格擅加謾罵，發言者之言詞內容，如逸出此表現自由之本質，即難認屬言論自由之範疇。從而，社會日常生活中，對於他人不友善之作為或言論存有一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越合理範圍之侵害言論，甚且如具備侮辱之故意，客觀上對他人為輕蔑表示行為，並足使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者，即該當於刑法公然侮當屬貶低他人人格之用詞，足使人在精神上、心理上感覺難堪，而屬侮辱人之言詞無疑。而關於「討客兄」一詞，係指女性有外遇之情事，且足使見聞之人依上開內容所引發之適度聯想，而對告訴人林童雪產生其係屬於令人厭惡之負面人物，客觀上顯然已足以對於告訴人林童雪之品德、身分、人格造成相當貶抑。被告周彥岑上開用詞除主觀上發洩情緒以貶抑告訴人林童雪外，與被告周彥岑所欲表達及描述告訴人林童雪未盡照顧子女之具體事實本身實無語意關聯，亦不見有何助於事實之描述，被告周彥岑使用前開言詞，實有貶抑之意。從而，上開言語內容，已屬具有針對性之人身攻擊言論，而非單純就具體事實所為評論甚明，顯已逾越一般人可以接受之言論自由範疇。被告周彥岑以上開言語辱罵告訴人林童雪，即難謂主觀上無故意貶損告訴人林童雪人格之惡意，且依社會通念，亦認足以貶抑告訴人林童雪在社會評價及人格尊嚴，而使告訴人林童雪在心理上感受難堪。是被告周彥岑辯稱：並無公然侮辱林童雪之犯意，顯係事後卸責之詞，不足採信。
2.綜上所述，被告周彥岑在特定多數人得以共見共聞之場合，對告訴人林童雪口出「討客兄」一詞，客觀上認定具有貶損他人之品德、身分、人格之語詞，主觀上有公然侮辱之犯意，堪予認定，本件事證明確，應依法論科。
(二)被告周彥岑涉犯恐嚇危害安全罪部分：
1.被告周彥岑之供述及相關證人之歷次證述如下：⑴被告周彥岑於警詢中自稱：「（問：你有無持刀子向被害
人關宗祈（即告訴人林童雪）宣稱要殺了他等語？請詳述當時情形）有的。我們在爭吵後，洪立揚不承認有用腳踢我，我叫洪立揚發誓，洪立揚不敢，我當時真的很氣，因為關宗祈與她兒子洪立揚一起打我，我才會到工廠後面的廚房拿1把菜刀出來，我並有對他們說：『我氣死了，我要拿刀子殺她』」等語（詳警卷第3頁），其於偵查中亦為相同之供述（詳偵查卷第25頁至第26頁）。
⑵證人即告訴人林童雪於107年6月12日警詢時證稱：「我
要帶小孩去就醫時，周彥岑拿刀子衝出來說想殺了我，後來被旁邊親屬朋友架住她，把刀子搶下來」等語（詳警卷第13頁反面）；另於107年6月17日警詢時證稱：「當我要去辦公室拿健保卡時，我就看到周彥岑手持菜刀，很大聲的說：『我很想把她殺死』，然後手上的刀就被現場的人取走了，造成我心生畏懼，覺得被她恐嚇」等語（詳警卷第11頁）；復於偵訊時證稱：「我帶兩個孩子離開的時候，周彥岑從廚房拿出菜刀說要殺了我」等語（詳偵查卷第27頁）；又於本院審理時具結證述：「他們都叫我趕快帶小孩子去看醫生，爾後才抱著孩子去大門那邊…過去時我才發現我沒有健保卡，所以我又折返…，我看到外勞 阿秋 抱著周彥岑，呈拔河的身體動作，我已經先聽到說『我很想要把她殺死』，我當然會嚇死」、「周彥岑說『我很想要把她殺死』，我那時候當下聽了，覺得很惶恐，因為當下孩子又發燒，剛剛的現場又那麼混亂，周彥岑又要拿刀殺了我，造成我內心很大的，我到現在都還會緊張，很恐懼」、「（問：你到底有無看到周彥岑拿著菜刀？）看到的是刀子已經在周良修手上」等語（詳本院卷一第318頁至第319頁、第321頁）。
⑶證人周良修於警詢時證稱：「我出來就看到周彥岑、關宗
祈、洪立揚3人在辦公室外面互相拉扯在一起，我就把他們3人拉分開後，我就叫關宗祈、洪立揚2人離開，之後我看到周彥岑去廚房拿1把菜刀要衝向他們，但我一把就把周彥岑抱著，我用手將周彥岑拿菜刀的手緊握著，之後我就把該菜刀搶下來」、「我看周彥岑拿刀子要衝向關宗祈時，我就把周彥岑抱著了」等語（詳警卷第19頁至第20頁）。
⑷證人洪立揚於警詢時證稱：「後周彥岑便從後方廚房內取
出菜刀要砍殺我的母親，口中還說：『我一定要給她（關宗祈）死』」等語（詳警卷第16頁）；於本院審理時具結證稱：「（問：散開之後，林童雪是否就帶著小朋友離開了？） 林童雪健 保卡沒有拿，有回去拿」、「林童雪回來之後，周彥岑有去後面拿菜刀到工廠裡面」、「外勞從後面這樣攬著周彥岑，周彥岑拿著刀子一直要往前，嘴巴說『你祖媽今天一定要ㄆㄨ給她死』（台語），一定要給我媽媽『ㄆㄨ給她死』（台語）」、「周彥岑就是要砍我媽媽」、「周彥岑不是指著我，周彥岑是指著外面，周彥岑是往前這樣要砍」、「周彥岑就是往前，然後說『我今天一定要給她死』這樣子，因為當下也很亂，周彥岑可能不知道林童雪人在哪裡」、「我媽媽去拿完健保卡後，就離開了」等語（詳本院卷一第368頁至第371頁）。
⑸證人林凱琳於警詢時證述：「之後周良修就叫我們快帶小
孩去看醫生，於是關宗祈要回去屋內拿健保卡，那時周彥岑就去廚房拿1把菜刀，衝出來大聲的說要殺我媽媽關宗祈，周彥岑手上的刀子被周良修搶下來」等語（詳警卷第22頁）；於本院審理時具結證稱：「周彥岑衝出來時，是我媽剛好在車上的時候，林童雪要走進去拿（健保卡）時，周彥岑就從後面衝出來，周彥岑就對著她說『我真的很想把妳殺死』」、「外勞阿秋從後往前環抱周彥岑，不然周彥岑會往前衝，周彥岑往前衝不就衝過來砍我媽」、「周彥岑說『我很想殺了她』，我認為這句話是對著我媽講」等語（詳本院卷一第353頁、第352頁）。
⑹證人洪正祥於本院審理時具結證稱：「周彥岑有拿刀子，
然後林童雪走進來，我就叫阿姨妳先走」、「我看到周彥岑拿刀子時，周彥岑的表情、情緒及反應好像比較激烈」、「周彥岑拿刀時是面對大門」、「從林童雪站立的鐵捲門的位置距離周彥岑奪刀位置大約30公尺」、「林童雪在門口鐵捲門的位置，她應該看得到周彥岑拿刀子出來的畫面」等語（詳本院卷一第428頁至第431頁、第436頁、第439頁）。
2.經勾稽比對證人林童雪、周良修、洪立揚、林凱琳及洪正祥之上開證詞，其等就被告周彥岑持刀欲衝向告訴人林童雪等情，均為相同之證述，被告周彥岑於持刀當下並說「要殺了妳」等語，除據被告周彥岑於警詢、偵訊時自承在卷外，復與證人林童雪、林凱琳、洪立揚之上開證述相符，足以擔保被告周彥岑前開任意性不利於己之陳述與事實相符，是以被告周彥岑持菜刀欲殺害之對象應係告訴人林童雪無誤，告訴人林童雪之前揭指證，應屬信實，堪可採信。被告周彥岑確實在事實欄所載時間、地點，欲持菜刀衝向告訴人林童雪，且有口出上開加害告訴人林童雪生命、身體之言詞，應可認定。
3.被告周彥岑之選任辯護人雖稱：被告周彥岑持刀及口出情緒性字眼時，告訴人林童雪正在車上，並未親眼見聞云云。然此與前述事證不符，況且，按刑法第305條規定恐嚇危害安全罪，係為保護個人私生活安全感，對於惡害告知方式並無明文限制，行為人直接告知或藉由第三人傳達訊息之間接告知在所不論，以免得透過第三人為之規避本罪構成，徒然造成保障缺漏，顯與立法目的、法益保護有違，縱使告訴人林童雪並未親眼見聞被告周彥岑之上開恐嚇行為，倘若經由在場之人轉述而得知，亦合於刑法第305條之恐嚇危害安全罪之構成要件。再者，按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751號判例意旨參照）。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人心生畏懼者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人心生畏懼，應依一般社會觀念衡量之，客觀加以判斷。查被告周彥岑欲持菜刀衝向告訴人林童雪，且有口出上開加害告訴人林童雪生命、身體之言詞，客觀上已足以令人聯想生命、身體將籠罩於高度被害風險之中，時刻惴惴不安，佐以告訴人林童雪於本院審理時證稱：很緊張、很惶恐、很恐懼等語，堪認告訴人林童雪主觀上確實心生畏懼，與一般社會觀念所為判斷尚無二致。是被告周彥岑之選任辯護人以：林童雪並未親眼見聞，並無證據證明其有心生畏懼等語置辯，顯不可採。
4.綜上所述，被告周彥岑上述辯解，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。
二、被告林童雪部分：訊據被告林童雪固不否認於上揭時、地與告訴人周彥岑發生爭執，嗣以左手抓住告訴人周彥岑之右手腕之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：因周彥岑舉起右手要打伊，伊為了阻止她，才出手抓住她的右手腕，伊沒有傷害周彥岑之犯意。被告林童雪之辯護人則為其辯護稱：告訴人周彥岑所受之右前臂傷勢並非被告林童雪所造成；縱使該傷勢係被告林童雪所造成，亦係因告訴人周彥岑舉起手之行為，已達侵害被告林童雪身體法益之著手程度，對被告林童雪而言，存在現在不法之侵害，被告林童雪以手阻擋，係出於正當防衛云云。經查：
(一)被告林童雪與告訴人周彥岑於上揭時間、地點因口角爭執，被告林童雪以左手抓住告訴人周彥岑之右手腕處達30秒而拒不放手，嗣經周良修強將被告林童雪之左手拉開，被告林童雪始行放手，告訴人於翌（11）日至醫院就診，經驗傷結果，受有右前臂挫傷（3×3公分瘀青）之傷害等節，為被告林童雪所不爭執，且有台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書在卷（詳警卷第24頁）可按，且有本院勘驗筆錄1份附卷（詳本院卷一第199頁至第205頁）可佐，以上事實先予認定。
(二)依上開勘驗筆錄顯示，略以「畫面時間15:04起，林童雪以左手拉住周彥岑的右手腕，周彥岑試圖甩脫未果，兩人略往畫面下方移動，林童雪與周彥岑邊移動邊說話，周 梁秀枝 此時亦上前拉扯林童雪之右手，林童雪左手並未放開周彥岑右手腕…周良修拉開 周梁秀枝 拉扯林童雪之右手，後又試圖拉開林童雪拉著周彥岑的右手腕，但未成功，周彥岑反應激動並試圖用力甩開林童雪的左手，但林童雪並未放手，周良修擋在周彥岑、林童雪的中間，於15：34林童雪才放開抓住周彥岑右手腕的左手」（詳本院卷一第202頁至第203頁），被告林童雪以左手抓住告訴人周彥岑之右手腕達30秒，其間告訴人周彥岑多次試圖甩脫未果，而周良修係一中年男子，力氣自較被告林童雪為大，雖曾試圖拉開林童雪之左手，亦未成功，足見被告林童雪抓住告訴人周彥岑右手腕之力道甚大，是告訴人周彥岑所受右前臂3×3公分瘀青之傷害核與被告林童雪以左手用力抓住告訴人周彥岑之右手腕所可能產生之傷勢相符，足認告訴人周彥岑指訴此部分傷勢係遭被告林童雪傷害所致，應屬可信。被告林童雪之辯護人雖以證人周良修於奪取告訴人周彥岑拿取之菜刀時，亦有接觸告訴人周彥岑之右手，及外勞亦曾抓住告訴人周彥岑手部，告訴人周彥岑所受右前臂3×3公分瘀青之傷害有可能是周良修或該名外勞所造成云云。惟證人周良修於本院審理時具結證稱：奪刀時只有我去抓周彥岑的右手，搶了就起來了，沒有抓多久等語（詳本院卷一第246頁至第247頁），核與證人洪正祥於本院審理時具結證稱：「（問：你說不曉得是周良修或是 周漢忠 把周彥岑手上的刀子搶下來，在搶下來的過程是否很久？）不會」、「（問：周彥岑有無掙扎不讓人家搶或是刀子很快就被拿下來？）很快就被拿下來」等語（詳本院卷一第438頁至第439頁），另告訴人周彥岑自廚房持菜刀出來後及於勘驗筆錄畫面時間顯示23：12至24:58，外勞阿秋均係以雙手緊抱著告訴人周彥岑之胸部、腋下等情，業據證人周彥岑於本院審理時具結證述（詳本院卷一第262頁）明確，核與被告林童雪供述：「我看到外勞阿秋抱著周彥岑，呈拔河的身體動作」等語（詳本院卷一第318頁），並有前開勘驗筆錄1份附卷（詳本院卷一第204頁至第205頁）可憑，證人周良修及外勞 阿秋顯 未長時間用力抓住告訴人周彥岑之右手腕，況且被告林童雪之身高較告訴人周彥岑高出甚多，被告林童雪自上往下以左手抓住告訴人周彥岑之右手腕達30秒，任憑告訴人周彥岑甩脫及周良修拉扯，被告林童雪均未放手，經驗上應會在告訴人周彥岑之右手腕上產生一定傷勢，是以，被告林童雪之選任辯護人上開所辯，並不可採。
(三)被告林童雪之上開犯行並無正當防衛之阻卻違法事由適用：
1.按刑法第23條規定之正當防衛，必須行為人對於現在不法之侵害，主觀上出於防衛自己或他人權利之意思，而實行防衛行為，為其成立要件，如侵害尚未發生，即無正當防衛可言；如侵害已經過去，而為報復洩憤之攻擊行為，更不得主張正當防衛（最高法院27年上字第2879號、30年上字第1040號判例、101年度台上字第4762號判決意旨參照）。
2.依上開勘驗筆錄顯示，略以「畫面時14：49至15：39：林童雪用右手輕推周彥岑右上臂一下，周彥岑向後退一步，林童雪隨即與周彥岑保持距離，後周彥岑又伸出右手身體不斷往前走向洪立揚，林童雪以左手拉住周彥岑的右手腕，周彥岑試圖甩脫未果」，此有勘驗筆錄附卷（詳本院卷一第202頁）可按，告訴人周彥岑並未有主動出手攻擊被告林童雪之情，且至被告林童雪出手抓住告訴人周彥岑之右手腕前，告訴人周彥岑並未有何與被告林童雪肢體接觸之動作，告訴人周彥岑固有伸出右手之情形，然對被告林童雪而言，此時並未有任何不法侵害發生，被告林童雪即先抓住告訴人周彥岑之右手腕，自非屬正當防衛甚明。被告林童雪所辯其出手抓住告訴人周彥岑之右手腕屬正當防衛云云，要與監視器錄影畫面等客觀事證均不相符，亦與首揭正當防衛之法律構成要件有間，洵無可採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告林童雪傷害犯行已堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告林童雪行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，而修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項所定有期徒刑之最高刑度與罰金刑之最重刑度均已提高，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告林童雪，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告林童雪行為時法即修正前刑法第277條第1項之規定論處。又被告周彥岑為上開公然侮辱、恐嚇危害安全等行為後，刑法第309條、第305條於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，然本次修法僅將罰金數額由銀元調整換算為新臺幣後予以明定，並無變動，此部分應無新舊法比較問題，併予敘明。
二、核被告周彥岑所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪；被告林童雪所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。被告周彥岑於上開時、地接續對告訴人林童雪口出「討客兄」之言詞，係於密接之時間、在同一地點所為，堪認係基於同一犯罪目的而為，且具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，因認被告周彥岑係基於單一犯罪之決意，就同一犯罪構成事實反覆以數個舉動接續進行，以實現同一犯罪構成要件而侵害同一法益，應成立單一罪名之接續犯。被告周彥岑所犯上開2罪，均係犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
又按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查周彥岑與林童雪二人為前姑嫂關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，而被告周彥岑所為公然侮辱、恐嚇行為，被告林童雪所為傷害行為，均屬家庭成員間實施精神上不法侵害行為，為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，構成同條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法上開規定並未另定罰則，自應依刑法公然侮辱罪、恐嚇罪及傷害罪之規定予以論罪科刑。
三、爰審酌林童雪與周彥岑為前姑嫂關係，不思理性溝通，僅因細故即口角爭執，被告周彥岑出言辱罵告訴人林童雪，損壞告訴人林童雪之名譽，足以貶損告訴人林童雪人格及社會評價，顯見欠缺尊重他人之觀念，其以恐嚇之舉止及言語施加於告訴人林童雪，造成告訴人林童雪心生畏懼；被告林童雪率爾傷害告訴人周彥岑，顯未能尊重他人之身體、健康權益，亦欠缺情緒管理及自我控制能力，所為非是，且被告2人犯後均矢口否認犯行，未見悔意，迄今均未與對方達成和解，犯後態度不佳；另參以被告2人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（詳本院卷一第15頁至第16頁、第19頁）可查，被告周彥岑自陳國中畢業之智識程度、無業之經濟狀況；被告林童雪自稱高職畢業之智識程度，任職開發公司，月薪約新臺幣3萬餘元之經濟狀況（詳本院卷二第24頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告周彥岑部分定其應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告林童雪上開傷害行為，同時致告訴人周彥岑受有右下腔壁及右上腹挫傷等傷害。因認被告林童雪此部分所為，另涉傷害罪嫌等語。惟查：告訴人周彥岑於案發翌日至醫院就診時，固經診斷有右下腔壁及右上腹挫傷之傷勢，有上開臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院之診斷證明書可稽，惟證人即告訴人周彥岑於本院審理時具結證述：「我的肚子的傷是洪立揚造成的，事實就是事實，我從頭到尾也沒有說關宗祈（即被告林童雪）踢我的肚子」等語（詳本院卷一第266頁），是被告林童雪此部分罪嫌尚屬不能證明，上開公訴意旨既屬不能證明犯罪，本應為被告林童雪此部分無罪之諭知，然被告林童雪此部分犯罪若屬成立，與其前開經本院論罪科刑之傷害部分，有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告周彥岑與告訴人林童雪於事實欄一所示時、地發生口角，告訴人林童雪與被告周彥岑發生拉扯，被告周彥岑乃出腳踹踢告訴人林童雪左膝，致告訴人林童雪受有左側膝部挫傷之傷害，因認被告周彥岑涉犯修正前刑法第
277條第1項之傷害罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告周彥岑涉有上揭犯行，無非係以被告周彥岑於警詢、偵查中之證述、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院之診斷證明書及臺灣臺南地方檢察署勘驗報告1份為其主要論據。訊據被告周彥岑堅決否認有何傷害犯行，辯稱：林童雪拉伊右手腕不放手，伊才出腳踢她的膝蓋，伊係正當防衛等語。經查：
一、告訴人林童雪於前開時間、地點，與被告周彥岑發生口角爭執，詎告訴人林童雪竟以左手抓住被告周彥岑之右手腕達30秒之方式傷害被告周彥岑，致被告周彥岑受有右前臂挫傷之傷害之事實，業經本院認定如前，此部分之事實自堪認定。
二、其次，經本院當庭勘驗現場錄影光碟，其勘驗結果略以：「畫面時間15:04起，林童雪以左手拉住周彥岑的右手腕，周彥岑試圖甩脫未果，兩人略往畫面下方移動，林童雪與周彥岑邊移動邊說話，周梁秀枝此時亦上前拉扯林童雪之右手，林童雪左手並未放開周彥岑右手腕…周良修拉開周梁秀枝拉扯林童雪之右手，後又試圖拉開林童雪拉著周彥岑的右手腕，但未成功，周彥岑反應激動並試圖用力甩開林童雪的左手，但林童雪並未放手，周良修擋在周彥岑、林童雪的中間（
15:20周彥岑抬起右腳往林童雪方向，至15:22右腳放下），於15：34林童雪才放開抓住周彥岑右手腕的左手」，有前開勘驗筆錄1份附卷（詳本院卷一第202頁至第203頁）可按。是徵諸上開勘驗筆錄內容，被告周彥岑確有出腳踹踢告訴人林童雪膝蓋之行為，堪予認定。
三、惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。於雙方均有攻擊行為之情形，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，且除去對方之侵害行為或對方侵害行為停止後，即行停止，而無其他報復反擊之行為，始得以正當防衛論。查被告周彥岑固有出腳踹踢告訴人林童雪膝蓋之動作，然細究上開勘驗筆錄內容，被告周彥岑係先遭告訴人林童雪以左手抓住其右手腕，被告周彥岑試圖甩開告訴人林童雪之左手未果，被告周彥岑始出腳踹踢告訴人林童雪之膝蓋，是被告周彥岑之上開行為，顯係出於排除侵害或防衛自身之舉措，核屬對於現在不法侵害所為之正當防衛，且手段亦未逾越其必要性。是被告周彥岑辯稱其行為應構成正當防衛等語，並非全然無稽，應可採信。基此，縱認被告周彥岑之上開行為確已造成告訴人林童雪受有膝部挫傷之傷勢，亦因其行為合於正當防衛而不罰。
肆、綜上所述，公訴人所舉之上開證據及證明方法，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚無從形成有罪確信之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告周彥岑確有公訴意旨所指之傷害犯行，依罪證有疑利於被告之原則，並參以前開規定及判決意旨，被告周彥岑之犯行要屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前刑法第277條第1項、刑法第2條第1項前段、第30
5條、第309條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國109年2月17日
刑事第九庭法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠廷中華民國109年2月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第309條：
公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
修正前刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。