裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第824號上訴人即被告 游松振 選任辯護人 楊思勤 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 基隆 地方法院105年度訴字第750號，中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3955號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游松振犯非法持有手槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之物（不含已滅失部分）均沒收；又犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、游松振明知可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制槍、彈，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有制式手槍及子彈之犯意，自民國105年8月初某日，在其兄 游仁義 （已歿）位於新北市○○區○○路○○巷○號之住處，取得可發射子彈具有殺傷力之 克羅埃西亞 製HS2000型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈19顆，並帶回其當時位於新北市○○區○○路○○○號2樓之住處放置而持有之。嗣於同年月27日中午12時15分許，游松振在新北市○○區○○路○○○號2樓住處內，因細故與具家庭成員關係之前妻 劉亞澐 、兒子 游勝恩 發生口角，竟另基於恐嚇危害安全之犯意，取出上開制式手槍（未填裝子彈）拉滑套後瞄準劉亞澐、游勝恩，並恫稱：「養你沒有用、你們兩個要死一起死」等語，以此等加害生命、身體之事恐嚇劉亞澐、游勝恩，致生危害於劉亞澐、游勝恩之安全。
二、案經游勝恩訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之下列供述證據，經檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第64頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告游松振於警詢、偵查、原審、本院準備程
序及審理時均坦承於上揭時、地持有前開制式手槍與子彈，復持上開制式手槍拉滑套後瞄準劉亞澐、游勝恩，告以「養你沒有用、你們兩個要死一起死」等語之事實（偵查卷第4頁背面、5頁正面、32、59、60頁，原審卷第39頁，本院卷第63、129頁），惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：當時伊持有之手槍內未裝填子彈，伊是生氣才會口出上開言語，並無恐嚇劉亞澐、游勝恩之犯思云云；其辯護人則辯稱：被告於偵、審已供承本件槍、彈之來源為其胞兄游仁義，全部槍、彈並已扣案，雖游仁義已亡故而無從追訴，然此非被告所能掌握，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑；被告持手槍對前妻劉亞澐、長子游勝恩口出上開言詞時，手槍內之彈匣並無填裝子彈，可徵被告並無加害之犯意云云。
㈡被告於上開時、地持有制式手槍、子彈之事實，迭經被告於
偵、審坦承不諱，核與證人即被告之前妻劉亞澐、長子游勝恩於警詢、偵查之證述情節相符（偵查卷第7至10、55、56頁）；並有新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍枝照片、查獲現場照片等在卷可稽（偵查卷第11至13、17、18、20、21頁），復有克羅埃西亞製HS2000型制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、子彈19顆等物扣案可證。又扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法及比對顯微鏡法鑑驗，鑑驗結果為「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為克羅埃西亞製HS2000型，槍號遭變造為27892，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為27692（滑套、槍管）、27？92（？表無法重現，槍身），槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈19顆，㈠其中18顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈡另1顆認係口徑9mm制式子彈，經檢視發現彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局105年10月14日出具之刑鑑字第1050082186號鑑定書在卷可按（偵查卷第61至63頁），足證扣案制式手槍1枝、制式子彈19顆，均具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥。足認被告前開自白未經許可非法持有扣案槍、彈與事實相符，堪以採認。
㈢次查，證人即接獲告訴人游勝恩報案前往上址處理之員警藍
士傑於本院證稱：被告遭員警壓制後，在被告褲子後面口袋搜到1包子彈，裏面有19顆子彈，在被告腰際搜到手槍1枝，，伊將手槍內之彈匣退出，彈匣內未裝填子彈等語（本院卷第91、92頁）；又經本院當庭勘驗逮捕、搜索之錄影畫面，員警 藍士傑 自被告身上搜得裝有子彈之塑膠袋1包、手槍1枝後，確有檢查手槍、拉滑套、退出彈匣之動作，另名員警則將塑膠袋內之子彈倒出置於地面清點，點算後共有19顆子彈等情，有本院勘驗筆錄可徵（本院卷第92至95頁），而本件員警共查獲子彈19顆，有新北市政府警察局瑞芳分局扣押物品目錄表附卷可稽（偵查卷第13頁），可徵員警在被告身上搜得之塑膠袋內所置之子彈19顆即為被告持有之全部子彈，復核以員警藍士傑前開證稱其退出被告持有之手槍彈匣時，彈匣內並無子彈等語，足證被告辯稱其對劉亞澐、游勝恩恫稱前揭言詞時所持手槍內並未裝填子彈乙節，應屬可採。
㈣被告及辯護人雖辯稱無恐嚇犯意云云，惟查，證人即告訴人
游勝恩於警詢證稱：被告懷疑伊母親即劉亞澐有認識其他男生，堅持要查看劉亞澐手機，看完手機後發現有其他男生傳照片給劉亞澐，更加爆怒，伊幫忙協調，但被告非常衝動不顧伊勸阻，還動手掐伊的脖子，最後竟從客廳沙發下拿出1把手槍並且拉滑套上膛，對著伊跟劉亞澐的頭部，揚言「養你沒有用、你們兩個要死一起死」，伊試著讓被告情緒緩和後，才回到房間內打110報案等語（偵查卷第9頁）；於偵查中證稱：案發當天被告與伊、劉亞澐發生口角，被告很生氣，從沙發底下拿出類似槍的物品，做類似裝彈匣及拉槍機的動作，朝伊與劉亞澐之方向瞄準，被告有罵伊說 養伊 沒有用等語（偵查卷第55、56頁）；核與被告於警詢、偵查、本院準備程序自白供稱確有對劉亞澐、告訴人游勝恩口出上開言詞等語相互吻合（偵查卷第5頁正面、32頁，本院卷第63頁），堪認證人游勝恩上開證述與事實相符；證人游勝恩雖於偵查中證稱：伊不記得被告當時有無說恐嚇的話，不確定被告有無說「要死一起死」云云（偵查卷第55、56頁），證人劉亞澐雖於原審審理時證稱：伊未注意被告拿手槍出來時有無說上開言詞云云（偵查卷第7頁背面，原審卷第52頁正面），惟衡以證人游勝恩、劉亞澐於案發後隨即請求新北市政府警察局瑞芳分局聲請民事緊急保護令，並經原審法院家事法庭於同日核發105年度緊家護字第3號暫時保護令，嗣再核發105年度家護字第266號通常保護令，有新北市政府警察局瑞芳分局105年8月29日新北警瑞治字第1053242358號函附家事聲請狀、原審法院家事法庭105年度家護字第266號民事通常保護令在卷可參（偵查卷第34至43頁，本院卷第145-1頁），堪認 渠等 因被告口出前揭恐嚇言語而聲請民事緊急、通常保護令，是證人游勝恩、劉亞澐上開證述不記得或不確定被告有無口出「要死一起死」等語，尚非得採為對被告有利之認定。被告另辯稱其並非於持槍期間對劉亞澐、游勝恩為上開言詞，是游勝恩要打伊，劉亞澐持續跟伊爭吵，伊才在陽台如此說云云（偵查卷第32、60頁，本院卷第63頁），然被告於偵查中供稱：游勝恩要打伊，伊才說「養你沒用，你們兩個要死一起死」這句話，然後伊對游勝恩說「既然要打爸爸，要當流氓就當大尾一點，要有這種東西才有用」，就掀開沙發，拿槍並且拉手槍滑套給游勝恩看等語（偵查卷第32頁），與其於本院準備程序辯稱係口角完畢後始在陽臺說上開言詞顯有不符，應以證人游勝恩於警詢所稱被告持槍對其及母親劉亞澐恫稱上開言語，較屬可採。再者，依一般社會通念，被告持具殺傷力之槍、彈對劉亞澐、游勝恩說「養你沒有用，你們兩個要死一起死」等語，對劉亞澐、游勝恩之生命、身體定產生相當之威脅，而使渠等之安全受危害，此自告訴人游勝恩當時旋即打110報警，並同時向員警表示擔心被告返家後對渠等不利，請求員警聲請民事緊急保護令，有前開新北市政府警察局瑞芳分局聲請函可稽（偵查卷第34頁），即足證劉亞澐、游勝恩遭被告上開恐嚇後，確已心生畏怖；抑且，被告聽聞告訴人游勝恩打110報案後，隨即將槍、彈藏在衣服內擬丟棄，甫下樓即為警壓制等節，經被告於偵查中供述明確（偵查卷第32頁），適足證明被告明知持槍、彈對劉亞澐、游勝恩口出上開言詞即屬恐嚇，因畏罪而擬逃離現場。從而，被告及辯護人辯稱被告主觀上無恐嚇犯意云云，殊無足取。
㈤綜上所述，被告於上揭時、地持有前開制式手槍、子彈，並
對劉亞澐、游勝恩為恐嚇危害安全之犯行，均事證明確，本件犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。本件被害人劉亞澐為被告之前妻，告訴人游勝恩為被告之子，各為家庭暴力防治法第3條第1、3款所定之家庭成員，被告對渠等持槍出言恐嚇之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，惟該罪於家庭暴力防治法中並無刑罰規定，自應回歸適用刑法各罪之規定論處，附此敘明。又被告以一持有行為同時持有上開手槍、子彈；以持槍口出上開言語方式同時恐嚇被害人劉亞澐、告訴人游勝恩，係一行為觸犯數同種恐嚇危害安全罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之非法持有手槍罪、恐嚇危害安全罪處斷。被告所犯上開2罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告所犯非法持有手槍罪部分，有刑法第59條減刑規定之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；倘依情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本件之前並無任何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽；被告於原審準備程序供稱：伊為胞兄游仁義整理遺物，無意中發現上開槍、彈，本來想要拿去警局繳交，因工作忙，身體不適，暫時放在伊上址住處沙發底下等語（原審卷第39頁），於本院審理時具狀稱：伊於105年8月間清理亡兄遺物，赫然發現手槍，一時不知如何處理，先拿回家置於沙發下，本擬於工作告一段落後交予警方處理等語（本院卷第142頁），被害人劉亞澐復於本院審理時陳述意見稱：被告是在整理東西時發現本件槍、彈，一般人不常看到槍、彈，不知該如何處理，才會放到案發等語（本院卷第137頁），可徵被告係基於偶發原因而持有扣案槍、彈，與積極取得或以非法持有槍、彈為常習者相較，犯罪情節輕重有別，危害社會之程度亦顯然有異，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，尚非惡性重大，縱令處以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪之法定最低刑度（有期徒刑5年以上），仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就此部分酌減其刑。
㈢復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定「犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意係指根據犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團或其他共犯，避免該槍、彈及刀械續遭他人持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑以鼓勵自新之必要。惟犯罪後雖於偵查或審判中自白，但並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與上述應予減輕或免除其刑規定之要件不合，所供出之來源若已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與上開規定之「因而查獲」之情形有別（最高法院91年度台上字第2969號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。被告為警查獲後，固於偵、審均自白前揭持有槍、彈犯行，並供稱扣案槍、彈來源係其胞兄游仁義等語，惟被告之胞兄游仁義於被告持有上開槍、彈前已死亡多年，被告以已死亡之人作為其取得槍、彈之來源供給者，顯無因其供述因而查獲或防止重大危害治安事件發生可言，揆諸上開說明，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之要件不合，無從依該規定減輕或免除其刑，辯護人辯稱本件應依上開規定減刑云云，尚無可採。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告持上開手槍對被害人劉亞澐、告訴人游勝恩恫稱「養你沒有用、你們兩個要死一起死」等語時，該手槍內並未裝填子彈，業如前述，原判決未予查明，於事實欄記載斯時手槍已裝填子彈，尚有未合；㈡被告與被害人劉亞澐、告訴人游勝恩間各具有家庭暴力防治法第3條第1、3款之家庭成員關係，所犯恐嚇危害安全罪部分係屬家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，原判決漏未論及，亦有未恰；㈢被告所犯非法持有手槍、恐嚇危害安全2罪之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，已如前述，原判決認被告所犯上開2罪為想像競合犯，從一重之非法持有手槍罪處斷，殊有未合；㈣被告所犯非法持有手槍罪部分，有刑法第59條之減刑事由，亦如前述，原判決未適用上開規定減輕其刑，尚非妥適。本件被告上訴否認恐嚇犯行部分固無理由，惟其指摘原判決量刑過重，則為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍枝、子彈均屬高度危險之物品，影響社會治安重大，竟未經許可持有制式手槍、子彈，嗣與前妻及兒子發生爭吵，竟率持前開槍、彈對渠2人恫稱上開恐嚇話語，嚴重威脅他人之生命、身體及財產安全，行為固屬可議；惟其犯後始終自白非法持有槍、彈，並坦承確有上開恐嚇言語，堪認尚非毫無悔意；被害人劉亞澐、告訴人游勝恩於本院準備程序、審理時均表明願與被告和解，請求法院從輕量刑，給被告自新機會等語（本院卷第96、137頁）；兼衡被告國中畢業之智識程度，擔任木工師傅，尚須扶養80歲老母之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就所犯非法持有手槍罪併科罰金部分，諭知以新臺幣（下同）3仟元折算1日之易服勞役折算標準；就所犯恐嚇危害安全罪部分，諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。
三、沒收部分：扣案如附表編號1所示具殺傷力之制式手槍（含彈匣1個）1枝、如附表編號2所示之子彈（不含已擊發滅失部分），均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其餘送鑑定時試射如附表編號2、3所示具殺傷力之子彈，既因試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，自毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第305條、第11條前段、第55條、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
非法持有手槍罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國106年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────┬──┬──────┬───────┐│編號│名稱│規格│數量│鑑定結果│卷證出處│├──┼───────┼─────────┼──┼──────┼───────┤│1│制式手槍（含彈│係口徑9mm制式半自│1枝│擊發功能正常│偵查卷第61至63│││匣1個，槍枝管│自動手槍，為克羅埃││，可供擊發同│頁│││制編號：110213│西亞製HS2000型，槍││口徑制式子彈││││6910號）│號遭變造為27892，││使用，認具殺│││││經以電解腐蝕法重現││傷力│││││結果，研判槍號為27│││││││692（滑套、槍管）│││││││、27？92（？表無法│││││││重現，槍身），槍管│││││││內具6條右旋來復線││││├──┼───────┼─────────┼──┼──────┤││2│制式子彈│均係口徑9mm制式子│18顆│其中6顆經試│││││彈││射，均可擊發│││││││，認具殺傷力│││││││（經刑事局採│││││││樣試射之6顆│││││││均已滅失，而│││││││毋庸沒收；其│││││││餘12顆則屬違│││││││禁物，應予沒│││││││收）││├──┼───────┼─────────┼──┼──────┤││3│制式子彈│係口徑9mm制式子彈│1顆│彈底發現有撞│││││││擊痕跡，經試│││││││射，可擊發，│││││││認具殺傷力（│││││││經刑事局採樣│││││││試射已滅失，│││││││而毋庸沒收）││└──┴───────┴─────────┴──┴──────┴───────┘